שוויון
.9עקרון השוויון בין בני אדם, לרבות בין המינים, הוא מעקרונות היסוד של משטרנו החוקתי. השוויון בהקשר להורות מוצא את ביטויו בדברי חקיקה שמגמתם מהבחינה החברתית היא ייחוס תפקידי הורות שווים לשני ההורים (למעט כמובן במישור הביולוגי) (ראה פ' רדאי, "דיני עבודה - מגמות ותפניות בשנת 1988" שנתון משפט העבודה א (תש"ן) 161, 172והחוקים הנזכרים שם. על המגמה לקידום השוויון בנושא ההורות, ראה גם הצעת חוק עבודת נשים (תיקון - חופשת לידה לאב), תשנ"ה- 1994(הצעת חוק פרטית)).
אישה זכאית - בתנאים מסוימים - לבצע הפלה. אין היא זקוקה להסכמת בעלה, והיא רשאית לבצעה למרות התנגדותו. זכותה של אישה על גופה היא זו המקנה לה את החירות להפסיק היריון ללא הסכמת האיש (ע"א 413/80 [2] הנ"ל. כן ראה .C . Is. L. Rev. Vol 18" the abortion issue:a mans right to be equal" ,shalev 381(1983)). מקובלת עליי עמדתו של פרופ' גנז, המסיק מכך את זכותו של הגבר להפסיק את תהליך ההפריה ללא הסכמת האישה. לדבריו, אל מול זכות האישה להפיל את עוברה בראשית הריונה (אליבא דאלה הגורסים כי יש לה זכות כזו) עומדת בהכרח זכותו של הגבר לעצור הליכים לקראת השתלת ביציות אשתו שהופרו בזרעו, בפונדקאית. מקור הזכות הוא שליטת אדם בחייו והזכות לתכננם (ראה ח' גנז, "העוברים המוקפאים של הזוג נחמני" עיוני משפט יח (תשנ"ד) 83; ראה גם שיפמן חלק שני, בעמ' 213, שעמדתו כעמדת גנז).
משלילת זכות הבעל למנוע הפלה שהאישה רוצה בה ביקש בית המשפט קמא להסיק שלילת זכותו של דני נחמני למנוע המשך תהליך ההפריה שהאישה רוצה בו. נראה כי המסקנה המתבקשת היא הפוכה, דהיינו: כפי שאין הבעל יכול להתנגד לביצוע הפלה על-ידי האישה, כך אין האישה יכולה להתנגד לדרישת הבעל להפסיק הליכי הפריה. נראה לי כי הסיבה לאי-מתן זכות התנגדות ל"אב" לעניין ביצוע הפלה, נעוצה לא רק בעובדה שבהיריון מדובר בזכות האישה על גופה (דבר שאיננו קיים בהפריה חוץ-גופית; לסיבה זו
ראה 2842, at[36] (1976) planned parenthood v. Danforth), אלא מסיבה חשובה לא פחות, שהיא הימנעות מכפיית הורות על האישה (ראה פסק-דין [33] roeהנ"ל, בעמ' 727).
ניתן אפוא לומר, כי כשם שלא ניתן לכפות הורות על האישה שאינה רוצה בה, כך לא ניתן לעשות זאת לגבי הבעל. יתרה מזאת, אם בהיריון - שהוא שלב מתקדם בהרבה מאשר בהפריה חוץ-גופית בטרם השתלה - רשאית האישה להפסיקו ללא הסכמת הגבר, מקל וחומר שכך הוא בהפסקת תהליך ההפריה החוץ-גופית בטרם השתלה. מכאן שגם מכוח עקרון השוויון יש להימנע מכפיית הורות.
.10בדברנו על שוויון, ערים, מודעים ורגישים אנו לחלקה של רותי נחמני הקשה יותר - פיזית ונפשית - מזה של דני נחמני בתהליך ההפריה החוץ-גופית ולציפיותיה המובנות לסיום התהליך ולהשגת המטרה הנכספת. אולם תהליך זה הוא רק תחילת הדרך שלקראתה צעדו בני הזוג בהחלטתם המשותפת, ואילו הנושא העומד לפנינו הוא כפיית המשך הדרך לכל משך החיים על מי שאיננו רוצה בה עוד. כפייה זו קיימת גם אם הילד המיוחל יגדל אצל האם ללא קרבת האב שיחיה בתא משפחתי אחר, שכן קשר ההורות איננו ניתן לניתוק.