תקנת הציבור והמדינות המשפטית הראויה
.11כפיית הורות נוגדת את "תקנת הציבור" ואת המדיניות המשפטית הראויה, באשר היא אינה עולה בקנה אחד עם ערכי היסוד המוגנים בשיטתנו המשפטית, שחלקם מעוגן כיום בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. "'תקנת הציבור' משמעותה הערכים, האינטרסים והעקרונות המרכזיים והחיוניים, אשר חברה נתונה בזמן נתון מבקשת לקים, לשמר ולפתח" (בג"צ 693/91 אפרת נ' הממונה על מרשם האוכלוסין במשרד הפנים ואח' [10], בעמ' 778). "'תקנת הציבור' הינה פרי האיזון והשיקולים של ערכים מתנגשים" (ע"א 294/91 חברת קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום [11], בעמ' 534; כן ראה: ע"א 245/85 אנגלמן נ' קליין וערעור שכנגד [12], בעמ' 785; ע"א 427/86 בלאס נ' קיבוץ השומר הצעיר "דן" וערעור שכנגד [13], בעמ' 325). "העקרון של המשפט הפרטי בדבר תקנת הציבור בוחן שאלות אלה תוך שהוא משקף בעצם מהותו את מכלול תפיסות היסוד של החברה ובהן משקלן ומעמדן של זכויות אדם" (א' ברק, "זכויות אדם מוגנות והמשפט הפרטי" ספר קלינגהופר על המשפט הציבורי (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי ומיכאל סאקר, י' זמיר עורך, תשנ"ג) 163, 200). הוא הדין במדיניות משפטית (ראה ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון [14], בעמ' 131).
הסכמה בלתי הדירה להיות הורה כמוה כוויתור מלא וצמית על הזכות שלא להיות הורה. ויתור כזה הינו ויתור על זכות יסוד, עליו נאמר: "אכן, אנו מאפשרים לפרטים - בתחומים ידועים ומוגדרים - לוותר במידת מה (אך לא באופן מלא ומהותי) על זכויות היסוד שלהם" (ע"א 294/91 [1] הנ"ל, בעמ' 535). שלילה מוחלטת של זכותו של דני נחמני לחזור בו מהסכמתו להיות הורה, על-ידי אכיפת התחייבותו, כמוה כיצירת ויתור מלא וגורף מצדו על זכות יסוד. בדרך כלל, מתן תוקף משפטי לכך על דרך רתימת מנגנון הכפייה של מערכת המשפט, אינו עולה בקנה אחד עם תקנת הציבור ועם המדיניות המשפטית הראויה.
על הדירותו של "ויתור" בתחום האישי ניתן ללמוד מסוגיית הוויתור באימוץ. הורים זכאים להסכים למסור את ילדם לאימוץ, והסכמתם היא בדרך כלל בלתי הדירה בגלל השיקול של "טובת הילד" ואינטרס ההורים המועמדים לאמצו. אם נתנו ההורים את הסכמתם בטרם נולד הילד, רשאי בית המשפט לפסול את הסכמתם, משום שאין אדם נתפס על ויתור שנעשה על-ידיו בתחום כה רגיש ואישי, בהיעדר מודעות אמיתית למהות הוויתור לגבי ילד שטרם בא לעולם. אם השיקול של "טובת הילד" משאיר את המאזניים מעוינים, תעמוד בעינה זכותם של ההורים הטבעיים ותוכר חזרתם בהם מהסכמתם לאימוץ, גם אם נתנוה לאחר שנולד (ע"א 577/83 [9] הנ"ל, בעמ' 477; ראה חוק אימוץ ילדים, תשמ"א-1981, סעיף 10).
מכל האמור לעיל עולה, כי מהיבטה של מערכת הזכויות החוקתיות, החלטה בדבר הורות מחייבת את הסכמת שני בני הזוג, וללא הסכמה כזו אין על המשפט לחייב אדם לנקוט צעד שתוצאתו עשויה להסתיים בהורות בעל-כורחו. אין על מערכת המשפט לכפות על אדם להיות הורה גם אם בזמנו הסכים לכך והתחרט. נכון הדבר גם אם נסבור שהיה ראוי כי ינהג אחרת. לא כל שהיינו מצפים מאדם לעשות מבחינת ו"עשית הישר והטוב", ראוי לאכוף בצו שיפוטי. כשם שלא תיתכן כפיית הורות באמצעים טבעיים, כך אין לכפות הורות באמצעים טכנולוגיים. לא כל שניתן מבחינה טכנולוגית, ראוי מן הבחינה הערכית.
.12עד כאן לעניין זכויות היסוד; אלא שדומה, שבבדיקת הסוגיה שלפנינו מהיבטן של זכויות היסוד, אין די כדי להכריע בה, שכן אין מדובר בבני-זוג שאחד מהם מבקש להביא ילדים לעולם והאחר מתנגד לכך ואין המשפט כופה עצמו על "הסרבן", אלא עניין לנו בבני-זוג שעברו כברת דרך ארוכה ביחד ומסרו את מטענם הגנטי שממנו נוצרו ביציות מופרות הנמצאות בהקפאה, על-מנת להוליד ילד בעזרת פונדקאית. האם גם במצב דברים זה אין לכפות על הבעל המשך התהליך? חוששתני שאכן כך הוא. הנמקת עמדתי זו דורשת התייחסות להיבטיה של ההסכמה בין בני הזוג, ולמשטר המשפטי שבתוכו היא פועלת.
קודם שאתייחס להיבטיה של ההסכמה בין בני הזוג נחמני, אתעכב על הדרישה להסכמת בני-זוג להפריה חוץ-גופית בשיטות משפטיות זרות ובשיטתנו אנו.