אני מצטרפת להערותיה של חברתי השופטת ארבל בהתייחס לפסק דינו של חברי השופט מלצר.
סוף דבר
50. אם תישמע דעתי, נדחה את העתירה בבג"ץ 566/11. העותרים בעתירה זו רשאים לפנות לבית המשפט לענייני משפחה על מנת להוכיח את הורותו הביולוגית של מי מהם לילדם, בין אם באמצעות בדיקה גנטית ובין באמצעים אחרים. ככל שיוכח קשר ביולוגי בינם לבין ילדם – פתוחה בפניהם הדרך לשוב ולפנות למשיבים בבקשה לקבלת מעמד לבנם בישראל ולרישומם כהורי הילד במרשם האוכלוסין.
אשר לעתירה בבג"ץ 6569/11, דינה להתקבל. ההורה הלא-ביולוגי ירשם כאביה של הילדה במרשם האוכלוסין, על יסוד תעודת הלידה ופסק הדין הזר שצורפו לעתירה, בהם הוא רשום כאביה.
המשנָה לנשיא
השופט ס' ג'ובראן:
1. מסכים אני לעמדתה של חברתי המשנָה לנשיא מ' נאור, שעל פיה אין בסמכותו של פקיד הרישום שלא לבצע רישום על בסיס תעודה ציבורית, וזאת למעט אם בתעודה קיימת אי נכונות עובדתית הנגלית על פניה, וכן מסכים אני לגישתה כי יש לדחות את העתירה בבג"ץ 566/11 שכן ההכרעה בשאלות המתעוררות במסגרתה מסורה לסמכותו של בית המשפט לענייני משפחה, אף שבהקשר זה לגישתי, וכפי שיפורט להלן, אין לקבוע באופן קטגורי כי בית המשפט אינו רשאי לתת צו הורות אלא אם הוכחה הורות ביולוגית-גנטית. אבקש להעיר בהקשר זה הערות מספר.
2. בחוות דעתה המקיפה, פירטה חברתי המשנָה לנשיא את הטעמים שהביאו אותה למסקנה כי לפקיד הרישום אין הסמכות לדרוש צו אימוץ על מנת לרשום את הילד כבן של הוריו על פי תעודה ציבורית זרה. מסכים אני עם עמדתה על נימוקיה. כידוע, עקרון יסוד במשפט המנהלי הוא כי לרשות אין סמכות מלבד סמכות שהוקנתה לה בדין. משחייב המחוקק את פקיד הרישום לבצע רישום על בסיס תעודות ציבוריות מהסוג בו עסקינן בהליך הנוכחי, אין פקיד הרישום רשאי לדרוש דרישות נוספות על האמור בחוק.
3. יצוין בהקשר זה כי אף שההסדרים הנדונים בפרשה הנוכחית חלים גם על זוגות הטרוסקסואלים המקיימים הליכי פונדקאות בחו"ל, לא ניתן לנתק, לגישתי, בין ההסדרים האמורים לבין הקבוצה המרכזית עליה הם חלים, הם בני זוג בני אותו המין. כידוע, אף במקום בו הסדר כללי מוביל בפועל לתוצאה המשפיעה בעיקר על קבוצת אוכלוסיה מוחלשת, יש לבחון את שאלת ההפליה במישור התוצאתי, קרי, יש לבחון האם ההסדר יוצר בפועל הפליה של קבוצה מוחלשת, ואם כך הדבר, האם ההפליה עומדת במבחני פסקת ההגבלה. הטענה כי די בקיומו של כלל "עיוור" לנטייה מינית, מבלי להתחשב בהשפעתו בפועל, אינה מתיישבת עם המבחנים לבחינתו של שיוויון בשיטתנו המשפטית (וראו לדוגמא רע"א 8821/09 פרוז'אנסקי נ' חברת לילה טוב הפקות בע"מ [פורסם בנבו] (16.11.2011); עע"ם 343/09 הבית הפתוח בירושלים לגאווה וסובלנות נ' עיריית ירושלים [פורסם בנבו] (14.9.2010); בג"ץ 7052/03 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הפנים [פורסם בנבו] (14.5.2006) פסקה 46 לחוות דעתו של הנשיא א' ברק ופסקה 16 לחוות דעתי). משמע, לגישתי יש לדחות את עמדת המשיבה, כמפורט בפסקה 31 לסיכומי התשובה מטעמה, שעל פיה מדובר בכלל שהוא "עיוור" לנטייה מינית.