4. מקל וחומר כי הטענה שמדובר בהסדר שהוא "עיוור" לנטייה מינית קשה היא, כאשר מערכת הדינים הנוגעת לעניין אינה עיוורת לנטייה מינית כלל וכלל. בניגוד לזוגות הטרוסקסואלים, המסוגלים לפנות להליכי פונדקאות בישראל, כיום פרשנות הועדה לנשיאת עוברים מכוח חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), תשנ"ו-1996 (להלן: חוק הסכמים לנשיאת עוברים) היא שבני זוג בני אותו המין אינם זכאים לפנות להליך פונדקאות בארץ. זאת, נוכח ההגדרה בסעיף 1 לחוק של בני זוג כ"גבר ואישה". יצוין, במאמר מוסגר, כי ניתן למצוא בפסיקה, בהקשרים דומים, פרשנות שונה של הגדרה זו (ראו ע"א (נצ') 3245/03 ירושת המנוח ש.ר. ז"ל נ' היועץ המשפטי לממשלה במשרד האפוטרופוס הכללי [פורסם בנבו] (11.11.2004), ויוזכר כי אף בפרשת ירוס-חקק (ע"א 10280/01 ירוס-חקק נ' היועץ המשפטי לממשלה [פורסם בנבו] (10.1.2005) (להלן: פרשת ירוס-חקק) לא נדונה כלל שאלת פרשנותה של התיבה בחוק האימוץ הקובעת שאימוץ יעשה על ידי "איש ואשתו" שכן ההליך דן באימוץ בתוך התא המשפחתי, ולא באימוץ מחוץ לתא המשפחתי).
5. אם כן, כל זמן שפרשנותה של הועדה לנשיאת עוברים את חוק הסכמים לנשיאת עוברים בתוקף, והחוק עצמו לא שונה על ידי המחוקק או נמצא כלא חוקתי על ידי בית המשפט, מצויים בני זוג בני אותו המין בעמדת נחיתות קטגורית. בשונה מבני זוג הטרוסקסואלים, יכולים בני זוג בני אותו המין לפנות להליכי פונדקאות רק מחוץ לישראל (ויוזכר כי בית משפט זה קבע בעבר כי יש לפרש בצמצום את סמכותה של הועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים לדחות על הסף פניות של זוגות הטרוסקסואלים שלהם יש כבר ילדים, ראו בג"ץ 625/10 פלונית נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים [פורסם בנבו] (26.7.2011)). איני רואה הצדקה לקבל את ניסיון המשיבה לבודד הסדר אחד החל על פונדקאות ממארג החקיקה השלם הנוגע בעניין.
6. יתר על כן, התבוננות רחבה, על כלל ההסדרים המשפטיים הנוגעים בהכרה משפטית בהורות מעלה כי מדובר בהסדרים היוצרים בפועל תוצאה מפלה. בין אם במכוון ובין אם על דרך המקרה, מציאות החיים הנוצרת היא שלזוגות הטרוסקסואלים מסלולים רבים ליצירת הורות שאינם דורשים כי ההורה המטפל בילד יאמץ את ילדו, בעוד שכל מסלולי ההורות האפשריים עבור בני זוג בני אותו המין דורשים מההורה הלא-ביולוגי לאמץ את ילדו.
7. כך, יכולים זוגות הטרוסקסואלים להוליד ילד באמצעות הריון בת הזוג, בישראל או בחו"ל, והם לא ידרשו להוכחת ההורות מעבר לאמור בתעודת הלידה (ואם הם נשואים, עצם רישום האב בתעודת הלידה די יהיה בו כדי להוכיח את אבהותו). הם יכולים גם להוליד ילד בסיוע פונדקאית בישראל, ואז יוכלו לרשום את ההורות באמצעות צו הורות בדרך הקבועה בחוק הסכמים לנשיאת עוברים. רק מיעוטם של הזוגות ההטרוסקסואלים, שמסיבות שונות בחר לקיים הליך פונדקאות בחו"ל, יחויבו בהליך האימוץ.