11. מכאן, שלגישתי יש לנתח את ההליך הנוכחי אף במישור החוקתי, ולראות בו הליך נוסף במסגרת ארוכה של הליכים הנוגעים להורותם של בני זוג בני אותו המין. יוזכר, כי ראשיתם של הדברים בפרשת ירוס-חקק ובפרשת ברנר-קדיש. באותן הפרשות הכיר בית המשפט כי כשירות בני זוג לשמש כהורים אינה מושפעת מהשאלה האם מדובר בבני זוג משני המינים או בבני זוג מאותו המין. פסקי דין אלו ניתנו בד בבד עם שינוי חברתי, חקיקתי ופסיקתי, במסגרתו הוכרה זכותם של בני זוג בני אותו המין לשיוויון בכל תחומי החיים. ציין בהקשר זה השופט י' עמית בפרשת הבית הפתוח כי:
"על רקע הוראות הדין שנקבעו על ידי המחוקק הישראלי ועל רקע הפסיקה שעסקה בעניינם של חברי הקהילה הגאה, כפי שנסקרו לעיל, ומבלי לקבוע מסמרות, דומה כי כבר אין מדובר ב"איים" של זכויות, אלא בתפיסה חוקתית כוללת של הזכות שלא להיות מופלה מחמת נטייה מינית. החשוב לענייננו הוא כי מהפסיקה ומהחקיקה דלעיל עולה כי יש הכרה בכך שחברי הקהילה הגאה מהווים קבוצה "חשודה" בעלת זהות מובחנת הטעונה הגנה בפני הפליה, כי הפליה מטעמים של נטייה מינית נמצאת "בגרעין הקשה" של איסורי ההפליה וככזו יש לבחון אותה בקפידה" (פרשת הבית הפתוח, פסקה 56 לפסק דינו).
12. בהמשך לאמור, באותן הפרשות הכיר בית המשפט לא רק בכשירותם הזהה של בני זוג בני אותו המין לשמש כהורים, אלא שבמצבים בהם הילד ממילא מצוי בתא משפחתי בו ההורים הם בני אותו המין, טובת הילד מחייבת את מתן האפשרות לאימוצו על ידי מי שמגדלים אותו בפועל. קרי, בית המשפט הכיר בכך שישנה חשיבות ממעלה ראשונה לכך שהסטטוס המשפטי ישקף את מערכת היחסים האמיתית שבין ההורים לילדיהם, וכי אי הכרה משפטית במערכת יחסים זו עלולה לפגוע בילד עצמו. זאת, לצד הפגיעה בשיוויון המגולמת באי ההכרה האמורה.
13. בפרשה זו אנו נדרשים להיבט נוסף של אותה הסוגיה ממש. בעוד שבהלכות שנקבעו בפרשת ירוס-חקק ו-ברנר-קדיש נדונה השאלה העקרונית, ונקבע כי יש להכיר באפשרות של בני זוג בני אותו המין להקים תא משפחתי עם ילדיהם, הרי שבפרשה הנוכחית עסקינן בצד הפרוצדוראלי, והוא הנטל שיוטל על בני הזוג על מנת למסד את הקשר המשפטי עם ילדיהם. בתוך כך, ההליך הנוכחי מעורר שתי שאלות מרכזיות – הנטל שיוטל על ההורה הביולוגי להוכיח את הורותו על מנת למסד את הקשר המשפטי עם ילדיו, והנטל שיוטל על ההורה הלא-ביולוגי על מנת לעשות זאת.
14. בהקשר זה, ברי, כי מערכת היחסים ההורית אינה תוצר בלעדי של המעשה הפיזי, דוגמת לידה, והיא מושתתת על הזיקה הרגשית שבין המטפל (Care Giver) לילד (והשוו בע"מ 5082/05 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלוני [פורסם בנבו] (26.10.2005) (להלן: פרשת היועץ המשפטי לממשלה) פסקה 43 לחוות דעתו של הנשיא א' ברק). הורים מאמצים או הורים שילדיהם באו לעולם בסיועה של פונדקאית אינם הורים פחות "אמיתיים" מהורים שילדם נולד בדרך של הריון בת הזוג ותוך שימוש בזרעו של בן הזוג. שאלת נשיאת העובר או קיומו של מטען גנטי משותף אינה משפיעה באופן ממשי על הזיקה שבין ההורה לילדו. התפישה שעל פיה בשונה מהזכות להורות של הורים "אמיתיים", ההורות של הורים מאמצים או הורים במסלול של פונדקאות היא מעין "חסד" יש לדחותה.