3. חברתי עורכת הבחנה עקרונית בין שתי הסוגיות המועלות בשתי העתירות, בהתבססה על ההבחנה שערכתי בבג"ץ 10533/04 ויס נ' שר הפנים [פורסם בנבו] (28.6.11) (להלן: עניין ויס). ההבחנה שם התבססה על ההבדלים הנובעים ממקרים שעניינם הוא רישומי בלבד, לבין מקרים העוסקים בהקניית מעמד לאדם. בהשלכה על ענייננו הרי שבעוד שהעתירה הראשונה עוסקת ברישום ראשון של הילדים שנולדו בהליך פונדקאות בחו"ל, תוך שמוקנה להם מעמד של אזרחים ישראלים מכוח זיקתם להורה שהוא אזרח ישראלי; הרי שהעתירה השניה עוסקת בעניין רישומי בלבד וזאת לאחר שכבר הוקנה מעמד של אזרח ישראלי לילד שנולד בהליך הפונדקאות. הבחנה עקרונית זו מובילה לתוצאות השונות בשתי העתירות.
כך, בעתירה הראשונה, שעוסקת בהקניית מעמד, לא ניתן לוותר על דרישת ההוכחה של הקשר הגנטי-ביולוגי בין אחד מבני הזוג לבין הילד שנולד בהליך הפונדקאות. עם זאת, מסכימה אני עם חברתי כי ניתן יהיה להוכיח קשר זה גם ללא ביצוע בדיקה גנטית, הכל להנחת דעתו של בית המשפט לענייני משפחה שעוסק בעניינים אלו וזו מומחיותו. באשר לעמדה לפיה ניתן יהיה לאפשר לבני זוג לבצע "בדיקה עיוורת" אשר תוכיח כי לפחות לאחד מבני הזוג קשר ביולוגי לילד, מבלי לחשוף מי מהם הוא בעל הקשר הביולוגי, עמדה זו מקובלת עליי לעת הזו וכל עוד לא נדרש המחוקק להסדרת הנושא, לרבות בשאלת עריכתו של רישום שיבחין בין ההורה הביולוגי להורה המשפטי, כפי שעוד אעמוד על כך. באשר לחשש שהועלה כי יידרש לדעת מיהו ההורה הביולוגי לצרכים רפואיים למשל, אכן מדובר בחשש שלא ניתן לבטלו, ואולם איני סבורה כי מן ההכרח הוא להכריע בו במסגרת העתירה הנוכחית ו"דיה לצרה בשעתה". מכל מקום, כל עוד לא הוסדר הנושא פתוחה הדרך לפנות בבקשה מתאימה לבית המשפט לגלות מיהו ההורה הביולוגי.
בעתירה השניה, לעומת זאת, נידון רק עניין רישומו של ההורה הלא-ביולוגי כאביה של הילדה במרשם האוכלוסין. דהיינו, עתירה זו מעוררת שאלות רישומיות בלבד ולא שאלות של הקניית מעמד. לפיכך מצטרפת אני לעמדתה של חברתי לפיה ניתן להסתפק לצורך זה במסמכים שהוגשו על ידי העותרים, ובהם תעודת לידה רשמית שהונפקה בבית חולים בארצות הברית, וצו מבית משפט בפנסילבניה.
4. התקדמות הטכנולוגיה, בעיקר בתחום הפוריות וההולדה, נעשית בקצב מואץ בשנים האחרונות, ויוצרת אפשרויות חדשות רבות בתחום הולדת הילדים. אפשרויות אלו מעוררות שאלות משפטיות, חברתיות ומוסריות שעל כל מדינה להתמודד עימן בדרכה. מטבע הדברים ראוי שהמחוקק הוא זה שיאמר את דברו באופן מפורש, מסודר ומפורט בנוגע לכל הליך מסוג זה. הקושי נובע מכך שההתקדמות הטכנולוגית מהירה יותר מהתקדמותו של המחוקק ביצירת הסדרים נורמטיביים. התוצאה היא חלל נורמטיבי באשר לטכניקות הולדה רבות, כאשר אחת מהן היא פונדקאות חו"ל. לטעמי, הפתרון לפער זה אינו יכול להיות, בדרך כלל, בהמתנה להסדרה של המחוקק. הסדרה חוקית יכולה לארוך זמן רב, ובינתיים נפגעים זוגות או בודדים רבים שיש להם את האופציה הטכנולוגית אך ללא מענה משפטי. מצב דברים זה אינו ראוי. לטעמי, אם כן, אין מנוס מכך שהחלל הנורמטיבי, עד להסדרת המחוקק, יקבל מענה על ידי הרשות המבצעת תוך פיקוח של בתי המשפט, ואכן כך נעשה במקרה שבפנינו.