94. כמו כן טוענת המדינה, כי בית המשפט אינו פוסק בעניינם תיאורטיים, גם אם הפך הדיון לכזה במהלך ההתדיינות.
95. דיון בבקשה תיאורטית - השאלה שבראש פרק זה, שאמנם הפכה לתיאורטית לאחר לידת הקטין, היא האם ניתן ליתן צו הורות במהלך ההיריון, קרי מתן צו הורות לעובר? אם התשובה על כך היא חיובית, יש לשאול מהי החשיבות שבמתן צו כגון דא - אם בכלל? בטרם אשיב על השאלה, אציין כי מבחינת התובעות עסקינן בסוגיה מהותית ועקרונית ולפיכך, מבקשות הן ליתן הכרעה בסוגיה גם כעת, לאחר לידת הקטין.
בנסיבות המונחות עתה לפתחו של בית המשפט ישנה חשיבות ליתן הכרעה בעניין, אף אם ככלל בית המשפט אינו מכריע בשאלות תיאורטיות גם אם זה חשוב לצדדים. אכן, ככלל בית המשפט נמנע מעיסוק בשאלות תיאורטיות, ודן בסוגיות המבוססות על תשתית עובדתית קונקרטית בלבד. גם שאלה שהייתה אקטואלית לא ידון בה בית המשפט אם הפכה לתיאורטית, בין אם בערכאה הדיונית ובין אם בערכאת הערעור (ראו: בג"ץ 2406/05 עיריית באר שבע נ' בית הדין הארצי לעבודה (פורסם בנבו, 27.7.05)). ההלכה מבוססת, ככל הנראה, הן על משאביו המוגבלים של בית המשפט, והן על מהותו ותפקידו של בית המשפט שנצרך לתשתית עובדתית קונקרטית על מנת לקבוע הלכה (ראו: בג"ץ 6345/10 כבל נ' יושב ראש הכנסת ( פורסם בנבו, 13.2.13); בג"ץ 2933/09 מכשירי תנועה ומכוניות (2004) בע"מ נ' השר להגנת הסביבה (פורסם בנבו, 30.8.09)). עם זאת, לכלל זה יש חריגים, כגון כאשר סירובו של בית המשפט לדון בסוגיה יסכל כל בירור עתידי שלה, וכאשר מבחינה מעשית אין דרך לברר את הסוגיה אלא כשאלה כללית (ראו: בג"ץ 2655/06 נועם נ' היועץ המשפטי לממשלה (פורסם בנבו, 27.3.06)).
אציין, כי במקרים בהם דובר בסוגיה עקרונית ובאינטרס ציבורי חשוב, או במקרים בהם הדיון עשוי לחסוך בזמן שיפוטי נעתר בית המשפט לדון בסוגיה אקטואלית שהפכה לאקדמית (ראו: עע"ם 2126/10 מטאור מערכת טכנולוגיה וארגון בע"מ נ' מנהלת אורות לתעסוקה – ועדת המכרזים הבין משרדית, פסקה כ"ה לפסק דינו של השופט רובינשטיין (פורסם בנבו, 8.12.10)).
לעניות דעתי, העניין שבפנינו במהותו מתיישב עם החריגים המצדיקים דיון בעניין תיאורטי. במרבית המקרים הסוגיה תהפוך לתיאורטית בשל טיבה, היות והריון נמשך ככלל תשעה חודשים, הצדדים אינם אצים להגיש תובענה לבית המשפט מיד עם תחילת ההריון אלא במועד הסמוך ללידה, ונוכח טיבו של ההליך השיפוטי מרב הסיכויים שהלידה תקדם למועד מתן פסק הדין.