ביני לביני ניתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד בעמ"ש 60269-01-17 היועץ המשפטי לממשלה נ' סול [פורסם בנבו] (26.6.2017) אשר קבע כי צו הורות פסיקתי הוא צו קונסטיטוטיבי, היינו צו המכונן את קשרי ההורות, אך יחד עם זאת נקבע כי אין בכך כדי למנוע במקרים מתאימים לקבוע לצו תחולה רטרואקטיבית ממועד הלידה. בעקבות פסק דין זה הסכים היועץ המשפטי לממשלה להחלתו של צו ההורות בענייננו באופן רטרואקטיבי מיום לידת הקטינה, והמחלוקת בערעור צומצמה אך לשאלת אופיו של הצו - מכונן או הצהרתי.
6. ביום 24.5.2018 ניתן פסק דינו המפורט והמנומק של בית המשפט המחוזי בערעור. בית המשפט קיבל, בדעת רוב (השופטים ע' ורבנר ו- ח' שרעבי), את עמדת היועץ המשפטי לממשלה וקבע כי צו הורות פסיקתי הוא צו מכונן (קונסטיטוטיבי) ולא הצהרתי. בעקבות פסק הדין בבע"מ 1118/14 פלונית נ' משרד הרווחה והשירותים החברתיים [פורסם בנבו] (1.4.2015) (להלן: ענין פלונית) עמד בית המשפט על כך שנקודת המוצא של המחוקק היא שזהות ההורים נקבעת על פי הקשר הגנטי בינם לבין הילד (ההורים הם בעלי הביצית והזרע מהם נוצר היילוד),וזוהי הזיקה הראשונית והטבעית. ואולם לאור ההתפתחות המדעית הוכרו שלוש זיקות נוספות שבכוחן לכונן הורות בהתקיים התנאים המתאימים: זיקה פיזיולוגית (לאם שנשאה את ההיריון ברחמה אף שאינה אמו הגנטית); אימוץ בהתאם להוראות חוק האימוץ וזיקה לזיקה - מכוח היות מבקש ההכרה בהורות בן זוגו של ההורה הגנטי.
אשר לצו הורות פסיקתי הניתן מכוח זיקה לזיקה, ציין בית המשפט כי אף שבמקרים רבים הוכרה על ידי בתי המשפט לענייני משפחה תחולה רטרואקטיבית לצו ההורות, בתי המשפט המחוזיים לא הכירו עד כה בצו הורות פסיקתי שניתן מכוח זיקה לזיקה כצו הצהרתי. כן צוין כי כאשר מדובר בהורות יצירת החוק או הפסיקה נדרשת חשיבה מקיפה על השלכות ההכרה בה וכי קיימים קשיים מעשיים רבים בהכרה בצו הורות פסיקתי כצו הצהרתי. הודגש כי הורות מכוח זיקה לזיקה היא פועל יוצא של הכרה של הדין בתנאים מסוימים, ואין מדובר בקשר קיים ומוכר שבית המשפט אך מצהיר על קיומו. כן הודגש כי כאשר מדובר בהכרה בהורות שאינה גנטית נדרשת זהירות רבה ובחינת מכלול הנסיבות הקונקרטיות, דבר המחייב דרישה לצו שיפוטי המכונן את ההורות.
שופט המיעוט (השופט ס' ג'יוסי) סבר כי במצב דברים בו בית המשפט קבע תחולה לצו ההורות מעת הלידה הרי שיש לפעול ליצירת "נורמליזציה" בין הורות זו להורות גנטית ואין מקום לאבחנה בין השתיים. נקבע כי כאשר הילוד נולד אל תוך מערכת זוגית שאינה מאפשרת הורות גנטית באמצעים הקיימים כיום אזי המדיניות הרצויה מחייבת מתן משקל גדול יותר למשפחתיות מאשר להורות הגנטית.
7. על ההכרעה האמורה לפיה צו ההורות הינו מכונן ולא הצהרתי הוגשה הבקשה לרשות ערעור שלפניי בה המבקשות פורשות את טענותיהן לקביעת הלכה לפיה צו ההורות הינו הצהרתי. נטען כי הבקשה מצדיקה מתן רשות ערעור מאחר שהיא חורגת מעניינם הפרטני של הצדדים למחלוקת. כן נטען כי פסיקות הערכאות הדיוניות בנושא סותרות זו את זו. לגופו של הערעור נטען, בין היתר, כי קביעת בית המשפט המחוזי לפיה צו ההורות הינו מכונן ולא הצהרתי פוגעת חמורות בליבת הזכויות החוקתיות לכבוד, לשוויון ולחיי משפחה וכי שיקולי טובת הילד ותקנת הציבור אשר היוו מסד למסקנת בית המשפט המחוזי ראויים לשמש רק בשאלת המשמורת והחזקת הקטין אך לא בשלב קביעת ההורות.