13. לסיכום סוגיה זו ייאמר כי הסטנדרט הישראלי בזמנים הרלוונטיים אכן בא לידי ביטוי בשני המסמכים אותם ציינתי לעיל. עיון במסמכים אלה מעלה כי מדובר בהמלצות המותירות מרחב לשיקול דעתם של הגורמים הנוגעים בדבר וכן לרצון הצדדים ובמיוחד לאוטונומיה של ההורים הנוגעים בדבר. פרשנות לשונית של הנחיות אלה מעלה כי קיימת המלצה כללית "להגביל את המספר המירבי של העוברים המוחזרים לרחם במהלך טיפולי הפרייה חוץ גופית – לשלושה עוברים לכל היותר." נייר עמדה מס' 8 קובע אימתי יש לשקול החזרה של מספר עוברים גדול משלושה וזאת במקרים הבאים כדלקמן: לאחר שהאשה עברה שלושה טיפולי הפריה; כאשר גיל האשה מעל 35 שנה; כאשר איכות העוברים ירודה; ובמקרים חריגים שיסוכמו באופן פרטני עם בני הזוג. כאמור, ההמלצות מותירות מרחב רב לשיקול דעת, וההמלצה הכללית היא להגביל את מספר העוברים שיש להחזירם – לשלושה ולא לשני עוברים כנטען על ידי התובעים. חשיבות רבה יש לייחס לסטנדרט הבינלאומי באותה עת, ולפיו במספר מדינות באירופה, לרבות צרפת, בלגיה וספרד החזרת ארבעה וחמישה עוברים הייתה פרקטיקה מקובלת. גם בארה"ב הוחזרו באותן שנים במקרים מסוימים יותר מ– 5 עוברים גם לנשים צעירות. מבחינת נוהג, עולה כי בישראל באותן שנים היו מקרים רבים בהם הוחזרו ארבעה וחמישה עוברים. כך למשל, בבית חולים העמק: בכ– 4% מההחזרות בשנת 2000 בבי"ח העמק הוחזרו 5 עוברים, בכ-24% מההחזרות הוחזרו 4 עוברים (95 עוברים מתוך 399) ובכ-41% מההחזרות הוחזרו 3 עוברים (165 מתוך 399, ראו: מסמך ד"ר גסלביץ (נ/2) בדבר החזרת עוברים בבית חולים העמק בשנת 2000).
בניגוד לתמונה שמבקשים התובעים ליצור ולפיה ההנחיות המקובלות התירו החזרת שני עוברים ותו לא – התמונה הריאלית היא מורכבת יותר: ראשית, מדובר בהמלצות ולא בהנחיות, כך שנותר מקום רב לשיקול דעת והתחשבות ברצון ההורים, שנית, בהמלצה ניתן מקום להתחשבות בנסיבות חריגות במקרים חריגים שיסוכמו באופן פרטני עם בני הזוג; שלישית, ניתן דגש על התחשבות בבני הזוג וברצונותיהם.
ו. האם התובעים הביעו את הסכמתם מדעת להחזרת העוברים?
טענות התובעים
1. ד"ר כהנא התרשל בכך שלא קיבל הסכמה מדעת כנדרש בחוק ובפסיקה להעברת 5 עוברים. ואם קיבל "הסכמה" כביכול, הרי שהייתה זו הסכמה שלא מדעת.
2. בנוסף, הטפסים שעליהם נטען שהתובעים חתמו, נוסחו מספר שנים לפני המלצות האיגודים ומשרד הבריאות. טפסים אלה לא סיפקו את ההסברים החשובים ביותר שנדרשו להסכמה מדעת, ובכלל זה המסמך שבו היו אמור היה להיות עיקר ההסברים. המסמך הכללי אשר נחתם ע"י התובעים שנים רבות קודם, התיישן הן בעניין תוכנו המטעה והן בעניין ההסכמה מדעת.
3. ד"ר כהנא לא קיבל הסכמה מדעת כנדרש גם משום שהסכמה שכזו לא יכולה להתקבל בנסיבות המקרה. היא הייתה בלתי חוקית, בלתי מוסרית ונוגדת את טובת הציבור. זאת, על שום שלא הייתה כל הצדקה במקרה זה לבקש או לקבל הסכמה לדבר הגורם שלא לצורך לסיכון רב כל כך. הסכמה שכזו לדבר המנוגד באורח בוטה להנחיות מפורשות של משרד הבריאות והגורמים המקצועיים, שבחנו את הדברים על ידי טובי המומחים בארץ, ממילא אסור היה לבקש.
4. ד"ר כהנא לא סיפר לתובעים ולא העביר להם את המידע בדבר הסיכונים הכרוכים בהעברת מספר עוברים גדול, לא גילה את אוזנם בדבר הנחיות משרד הבריאות והמקובל לעניין זה בספרות ואת הסיבות לאלה, ולא קיבל מהתובעים הסכמה מדעת להעברת מספר עוברים גדול כל כך או מעבר למותר.