עיננו הרואות, כי גם שרים שתמכו בהצעת חוק זו, סברו כי יש להפעיל שיקול דעת ואין המדובר בהצהרה אוטומטית מכוח עצם קיומה של הזוגיות בין בני/בנות הזוג, ויתכנו מקרים בהם בית המשפט לא יתן צו כזה, כך שהמדובר בצו קונסטיטוטיבי.
43. לאור מכלול האמור לעיל, צו ההורות הפסיקתי הניתן לבת-הזוג של האם הגנטית/ביולוגית הינו צו מכונן/קונסטיטוטיבי ולא צו הצהרתי/דקלרטיבי.
בענייננו, הייתה הסכמה ליתן צו זה בתחולה רטרואקטיבית ממועד הלידה, וטוב שכך. מכל מקום, אף אנו סבורים כי לבית המשפט הדן בעניין מסור שיקול דעת האם בנסיבות כל מקרה ומקרה יש ליתן את צו ההורות הפסיקתי בתוקף ממועד נתינתנו או בתחולה רטרואקטיבית ממועד הלידה, כפי שנקבע בעניין סול.
מתן צו ההורות הפסיקתי, המכונן את האימהות, מצריך הפעלת שיקול דעת של בית המשפט הנותן אותו ובחינת כל ההשלכות של צו זה.
44. במעמד הדיון לפנינו, העלו המשיבות טענות באשר לאפליה באופן בו מתבצע הרישום בלשכת מרשם האוכלוסין, טענות שבעיקרן מכוונות כנגד משרד הפנים, ושאין מקומן במסגרת הערעור שלפנינו, ועל כן אין מקום שנתייחס אליהן בהרחבה, מה גם שמטיעוני הצדדים עלה כי עתירה בעניין תלויה ועומדת לפני בית המשפט העליון.
יחד עם זאת, מצאנו לנכון לומר כי בהתחשב בעובדה שהמשפט במדינת ישראל כיום מכיר בזוגיות של זוגות בני אותו מין, הרי לפחות לכאורה אין מקום לאפליה בין מצב שבו מבוצעת הפריה מלאכותית בזרע מתורם אצל בני זוג הטרוסקסואליים בכל הקשור ברישום בן-הזוג (וכאשר אין המדובר בזוג נשוי) כאביו של הילד שנולד, לבין מצב בו מבוצעת אותה הפריה אצל בנות זוג לסביות, בכל הקשור ברישום בת-הזוג שאינה האם הגנטית, כאם של הילד שנולד. ככל שקיימת פרוצדורה של מילוי טפסים המתייחסים לבני-הזוג שאינם תורמים תרומה גנטית לילד שנולד, בעת ביצוע ההפריה, מן הראוי לאפשר מילוי טפסים אלה, שיש בהם כדי להשליך גם על הרישום במשרד הפנים בשלב מאוחר יותר, גם בסיטואציה של שתי בנות-זוג. זאת כמובן לאחר בחינת כל ההשלכות הרלוונטיות, לרבות בהקשר של דיני האיסור וההיתר וקביעת דתו של הילד שייוולד.
45. עיינתי בחוות דעתו של חברי, השופט סארי ג'יוסי, אשר סבר כי צו ההורות הפסיקתי הינו הצהרתי, ונותרתי בדעתי כי המדובר בצו מכונן/קונסטיטוטיבי.
אוסיף ואציין, כי לא ברור לי מדוע נטען כי קיימת פגיעה בעיקרון השוויון, לאחר מתן צו הורות פסיקתי מכונן, שכן מרגע הינתנו של הצו, דינו של ההורה הביולוגי/גנטי, ודינו של בן זוגו, שהינו ההורה הנוסף, יהא זהה בכל הקשור למערכת החובות והזכויות שמקים המשפט האזרחי, והכל תוך ראיית טובת הילד (ובלא לפגוע בקריטריונים בהתאם לדין האישי, הקובע אמות מידה שונות לקביעת אימהות, וכאשר יכול להיות שוני בקביעת האימהות בין שתי האימהות – הגנטית/ביולוגית ובת זוגה – בכל הקשור לדין האישי).
הנפקות הינה בשלב בטרם ניתן הצו, שכן בהיעדר צו מכונן זה, שהינו פועל יוצא של ראייה חברתית, הקיימת כיום, ואשר לא הייתה קיימת בעבר, בן הזוג של ההורה הביולוגי/גנטי, אינו הורה לכל דבר ועניין.
46. לאור האמור לעיל, והגם שהתוצאה האופרטיבית של פסק-דינו של בית משפט קמא נותרה על כנה, הרי דין קביעתו כי צו ההורות הפסיקתי הינו דקלרטיבי – להתבטל.