וכתב החלקת מחוקק, אבן העזר, סימן פ"ב, ס"ק י':
'... אף שלב"ד נראה שטוב לה אצל בית אביה, מ"מ יש להתיישב בדבר למעשה, אם לעקור מה שאמרו חכמים: 'הבת אצל האם', בשביל אומדנא של הב"ד'.
ודבריו הובאו שם בבית שמואל בס"ק י'.
ההבנה שטובת הבת היא, כשהיא אצל אמה, היא כה מבוססת וחזקה, עד שכדי לעקור קביעה זו, יש להתיישב בדבר, דהיינו: הדבר צריך להיות בגדר ודאי בפני בית הדין, ולא באומדנא של ספק. כל עוד לא ברור אחרת, הרי שבחינת טובת הילדה תעשה על פי אמות מידה אלו.
וכן קבענו בפסק דיננו מיום כ"ו אלול תשס"ג, כי ההלכה קובעת טובת הילדה להיות אצל אמה".
ט.4.1 השיקול ה"דתי" בענייני הורים וילדים
--- סוף עמוד 156 ---
575. בספרות ההלכתית, ההסבר לכך שבת אצל אימה לעולם, ובן אצל אביו מעל גיל שש, נעוץ בכללים הלכתיים, ובמיוחד לגבי הבן, כי אביו צריך ללמדו תורה.
576. מאליה עולה השאלה, האם הכללים ההלכתיים הללו יחולו בנסיבות שבהם האב אינו כשיר או אינו מסוגל ללמד את בנו תורה; וכיום – האם יש תחולה לכללים אלה ביחס להורים שאינם שומרי תורה ומצוות, כלל ועיקר.
577. גם בעניין זה נכתב רבות, ולא אכנס לכל הדקויות. אזכיר, כי בראשית שנות ה-70 של המאה ה-20 זכה נושא זה להתייחסות בשני מאמרים חשובים של חוקרים בתחום המשפט העברי ודיני המשפחה, ובהם מצוי חומר רב. כוונתי למאמרו של פרופ' פנחס שיפמן, "'טובת הילד' בבית הדין הרבני", משפטים, כרך ה (תשל"ג-תשל"ד), עמ' 421, ובמיוחד החל מעמ' 427, בפרק הרביעי שכותרתו היא זו: "טובת הילד והשיקול הדתי". לאחריו, ובהתייחס אליו, כתב פרופ' אליאב שוחטמן את מאמרו, "למהותם של כללי ההלכה בסוגיית החזקת הילדים", שנתון המשפט העברי, כרך ה (תשל"ח), עמ' 285, בפרק הרביעי שעניינו "השיקולים ה'דתיים' בכללי ההלכה האמורים" (עמ' 316 ואילך).
578. שני המחברים מסכימים שניתן להסיק מכללי ההלכה את טובת הילד, במיוחד כאשר מדובר באמא המחזיקה בת ומחנכת אותה לדברים המתאימים ליחסי אם-בת.
579. אולם, ד"ר שיפמן מעורר את השאלה הבאה: "כיצד ניתן להשתמש בהלכה, שיסודה בהנחה שהאב מחנך את בניו לתלמוד תורה, לגבי אב שאינו שומר מצוות, ולפעמים אף שולל את סמכותה ותכניה של תורה ומצוות שלילה מוחלטת" (שיפמן, שם, עמ' 428; מובא גם אצל שוחטמן, שם, בעמ' 317).
580. תשובתו של פרופ' שוחטמן, לטענה זו של פרופ' שיפמן, מובאת, בהרחבה, במאמרו של פרופ' שוחטמן, שראיתי לנכון לצטט ממנו את הדברים הבאים (שוחטמן, שם, עמ'
317-318; ההדגשות במקור):