8. בדיון שקויים בערעורים הודיעו שני הצדדים כי מוסכם עליהם כי הערעור יתקבל וכי בית משפט זה יורה על ביצוע הבדיקה הנדרשת. לפיכך הודענו כי פסק דין המורה כאמור יישלח לב"כ הצדדים.
9. על פי סעיף 3(ד) לחוק מידע גנטי, "לא תיערך בדיקה גנטית להורות אלא לפי צו של בית המשפט לעניני משפחה".
מוסיף וקובע סעיף 28א לחוק, כי "לא תיערך בדיקה גנטית לקשרי משפחה (בפרק זה - בדיקה) אלא לפי צו של בית משפט לענייני משפחה (בפרק זה - בית המשפט), ובהתאם להוראות פרק זה".
כפי שעולה מהבקשות נשוא דיוננו, על אף שהדגימות לצורך ביצוע הבדיקה ניטלות בחו"ל, הרי שהצווים המבוקשים מופנים כלפי מכון או מעבדה גנטית בישראל, על מנת לבצע את הבדיקה הגנטית לצורך קביעת האבהות. בנסיבות אלה, לא רק שבית המשפט בישראל מוסמך להורות על עריכת הבדיקה, וזאת מכוח הוראות חוק המידע הגנטי, אלא שמתן הצווים הוא בסמכותו הבלעדית. זאת ועוד, משהצווים מופנים כאמור כלפי מכון או מעבדה גנטית בישראל, וכאשר המבקשים הם ישראלים, לא מתעוררת גם כל שאלה מבחינת כללי הסמכות הבינלאומית.
עניין נוסף הדורש הכרעה הוא, האם בנסיבות הקונקרטיות שבפנינו, יש להורות על עריכת הבדיקה. אף כי בית משפט קמא לא קבע מסמרות בעניין זה, מאחר שדחיית הבקשות על ידו היתה מן הטעם כי הוא נעדר סמכות לדון בהם, הוא הביע דעתו לגופן של הבקשות, הן בשים לב לעקרון טובת הילד, שלדידו אינו עולה בקנה אחד עם מתן הצווים המבוקשים, שבסופו של יום, אם וכאשר יובילו להכרה באבהות המערערים כלפי הקטינים, יסללו הדרך לגידולם במשפחה חד הורית, והן בשים לב ל"עקיפה" לכאורה של הוראות חוק ההסכמים נוכח ההתקשרות בהסכמי פונדקאות בחו"ל. גם בעניינים אלו איננו רואים הדברים עין בעין עם בית משפט קמא.
10. כבכל עניין הבא לפתחו של בית המשפט, אשר כרוך בו עניינו של קטין, השיקול העיקרי - ולעתים היחיד - הוא טובת הילד, ועליו להנחות את בית המשפט בהכרעתו:
"בסכסוך הנסב על מעמדו של קטין, טובתו של הקטין הוא עמוד האש ועמוד הענן שיוליכונו הדרך. טובתו של הקטין היא שיקול-העל, והיא שתכריע. התעלמות מטובתו של הקטין; החלטה בניגוד לטובתו או שלא בטובתו של קטין; הכרעה בעניינו של קטין תוך עירובו של שיקול זר; אי-מתן משקל ראוי לשיקול טובתו של הקטין – כל אלה יעירו ויעוררו את סמכותנו להתערבות בהכרעות-דין הבאות לפנינו, בין שהכרעות של בית-משפט הן בין שהכרעות של בית-דין דתי" (בג"צ 5227/97 דויד נ' בית-הדין הרבני הגדול בירושלים, פ"ד נה (1) 453, 460 (1998)).
העיקרון בדבר טובת הילד, מנותק במקרים רבים מהגורמים הנצים סביבו, מזכויותיהם ומהאינטרסים שלהם. כבר מקדמת דנא קבעה ההלכה הפסוקה, כי "הילד אינו "אובייקט" של שמירה והחזקה להנאתו או לטובתו של אחד ההורים, אלא הוא עצמו "סובייקט", הוא גופו "בעל דין"... לא יתכן להתעלם מן האינטרסים שלו בשום צירוף מסיבות שהוא, ולא יתכן כי נדחה אותם מפני "זכות" של מישהו אחר..." (ע"א 209/54 שטיינר נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ט(1) 241, 251 (1955)).