תמר בזק רפפורט, שופטת
השופט ד' מינץ:
תמים דעים אני עם שתי חברותי כי דין הערעור להתקבל וכי בית משפט לענייני משפחה בישראל מוסמך להורות על הבדיקה המבוקשת. בעניין המחלוקת הנטושה בין חברותי בעניין מתן הצו בפועל עוד טרם יישמע קולם של "הקטינים", מסכים אני לדעתה של חברתי כב' השופטת רפפורט-בזק.
לטעמי, הוראת החוק הדורשת את שמיעת עמדתו של הנבדק היא מנדטורית בכל מקרה, ובמקרה זה שמיעת עמדתם של "הקטינים" באמצעות האפוטרופוס או עורך הדין שימונה להם גם עולה בקנה אחד עם תכלית החוק שהיא דאגה לטובת היילוד. אין לדעת וגם לא נטען לפנינו מהי עמדת הדין ההודי, שם נולדו שניים מהקטינים ועתידים להיוולד האחרים. אין גם וודאות, למרות שלכאורה נראה כי קביעת אבהותם של המבקשים היא אכן לטובתם של הקטינים, שהבדיקה היא אכן לטובתם. מושכל יסוד הוא כי יש לשמוע את עמדתו של כל בעל דין, גם בעניין פעוט ערך, קל וחומר בעניין כבד משקל ככזה (וראה ע"א 409/84 מדינת ישראל נ' שגב, פ"ד מ(3) 706; ע"א 6185/00 עו"ד מאהר נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(1) 366).
ער אני לכך שעניין זה של מגבלות החוק הועלה מיוזמתו של בית משפט זה והצדדים לא נתנו את דעתם על כך בתחילה. ברם, כיום, משנתבקשו לתת את עמדתה בעניין, המשיבה אינה נותנת עוד את הסכמתה ללא סייג למתן הצו ועומדת היא על כך שהצו יינתן רק בכפוף לכך שהמבקשים או מי מהם יוכרו לפי הדין ההודי כ"האחראי" על הקטינים, באופן הממלא את הוראות הדין בישראל העומד על קבלת עמדת הנבדק.
ובאשר לחוסר הנוחות שהביע בית משפט קמא ממתן הצו מהטעם כי יש בכך כדי לעקוף את הוראות חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), התשנ"ו-1996. גם בעניין זה תמים דעים אני עם עמדת המשיבה כי המחוקק אמר את דברו בצורה ברורה לגבי הסכמים לנשיאת עוברים המתבצעים בישראל. ברם, המחוקק לא החיל, וגם לא התכוון להחיל, את הוראות החוק על הסכמים המתבצעים בחוץ לישראל, גם אם אחד הצדדים להסכם הוא אזרח ישראלי.
אכן, אין שמחה כהתרת הספקות וטוב יהיה אם הבדיקות תעשנה בהקדם. ברם, אינני שותף לבהלה שאחזה את המבקשים וודאי לא לביקורת שהושמעה כלפי בית משפט זה כאילו הוא עיכב את פסק הדין מתחת ידו באופן שאינו עולה עם ציפיות המבקשים. על המבקשים לדאוג לרווחתם ולטובתם של הקטינים שנולדו ושל אלו שטרם נולדו ושייוולדו בשעה טובה, וחובתם זו אינה תלויה במתן הצו או בקביעת אזרחותם של הקטינים. בכל מקרה הליך ההכרה באזרחותם של הקטינים בישראל לא יהיה מיידי, ואין משמעות הדבר, כפי שמציירים המבקשים, כי חייהם של הקטינים תלויים כביכול על בלימה עד אשר העניין יוברר עד תום.