עוד נאמר בעניין זה, על ידי השופט מ' חשין:
"כבודו של אדם משמיע מעצמו חופש רצון ובחירה... ואדם כי יבקש לדעת מי אביו, מי אימו, מניין בא – "מי אני", יזעק – כבודו יחייב אותנו, את כולנו, להושיט יד לעזרו. אכן, זכות-יסוד כבוד האדם כוללת את "רצונו של הקטין כילוד אנוש לדעת מוצאו, כדי לשמור על זכויותיו הקנייניות, המשפחתיות והאנושיות"... מצווה הוא אדם שיידע מניין בא – דע מאין באת – וציווי זה משמיע מעצמו זכותו של אדם: זכותו שיידע מניין בא. זה כבודו של האדם באשר הוא אדם: עימו נולד, ובאשר יילך יילך אף הוא... אכן, כבוד האדם באשר הוא – בליבתו – מזכה אדם בהליך המיועד לידעו מי הוא אביו מולידו. נזכור עוד את האמנה הבינלאומית משנת 1989 בדבר זכויות הילד, אמנה שישראל עשתה עצמה צד לה בשנת 1991 (האמנה נתפרסמה בכתבי אמנה 1038, כרך 31 בעמ' 221). בהתאם לסעיף 7 לאמנה "(ו)תהיה לו [לילד] מלידתו הזכות להיקרא בשם, הזכות לקבל אזרחות, וככל האפשר הזכות להכיר את הוריו ולהיות מטופל על ידם...
...
כללם של דברים: למיצער מאז חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו – וכפי שנראה להלן, גם לפני היותו – זכאי הוא אדם לדעת מי הוא אביו מולידו.
זכותו זו של אדם נגזרת היא מכבודו, וממשפט-הטבע שקומם כבודו של אדם" (רע"א 3077/90 פלונית נ' פלוני, פ"ד מט(2) 578, 592-593 (1995)).
15. בנסיבות אלו, משמלכתחילה עמדתם של המערערים והמשיב היתה זהה, אציע לחבריי לקבל את הערעורים, לבטל את פסק דינו של בית משפט קמא ולהורות על עריכת הבדיקה הנדרשת.
חנה בן עמי, שופטת
השופטת תמר בזק-רפפורט:
אף שתמימת דעים אני עם חברתי כב' השופטת ח' בן-עמי, כי יש לקבל את הערעור ולבטל את קביעתו של בית משפט קמא כי נעדר הוא סמכות לדון בבקשה לאישור ביצוע הבדיקה, אינני סבורה כי בשלב זה ניתן להורות על עריכת הבדיקה המדוברת בפועל.
חוק מידע גנטי, התשס"א – 2000 (להלן – החוק) מורה בלשון שאינה משתמעת לשתי פנים, כי בית המשפט לא יורה על עריכת בדיקה ללא שמיעת קולו של הנבדק. כך קובע סעיף 28ב לחוק:
"(א) (1) לא יורה בית המשפט על עריכת בדיקה לפי פרק זה, אלא אם כן נתן הנבדק את הסכמתו לכך; היה הנבדק קטין, חסוי או פסול דין, נדרשת
הסכמת האחראי עליו לעריכתה, ואם מלאו לקטין 16 שנים - נדרשת גם הסכמתו.
(2) לא יורה בית המשפט על בדיקה לקטין, לחסוי או לפסול דין אלא לאחר שמיעת עמדתו, בהתאם לגילו ולמידת בגרותו או ליכולותיו, לפי העניין, אלא אם כן שוכנע, מנימוקים שיירשמו, כי שמיעת עמדתו עלולה לפגוע בטובתו".
ועוד מוסיף החוק וקובע בסעיף 28ו לו, שכותרתו "בדיקה בלא הסכמת הנבדק":
"(א) על אף האמור בסעיף 28ב, רשאי בית המשפט לצוות על עריכת בדיקה... גם בלא הסכמת הנבדק.... ובלבד שהתקיימו כל אלה:
(1) בית המשפט שוכנע כי יש סיכוי סביר לנכונות טענות המבקש בדבר קשרי המשפחה הנטענים;
(2) ניתנה לנבדק הזדמנות להשמיע את התנגדותו למתן הצו.
(ב) לא יורה בית המשפט על עריכת בדיקה כאמור בסעיף קטן (א), לקטין, לחסוי או לפסול דין, אם הוא או האחראי עליו לא נתנו את הסכמתם לעריכת הבדיקה, אלא אם כן מינה לו עורך דין או אפוטרופוס לדין אשר ייצגו בהליכים שלפניו, ככל שהקטין, החסוי או פסול הדין אינו מיוצג על ידי עורך דין מטעמו" (ההדגשות אינן במקור – ת.ב.ר.)".
הוראותיו של החוק הן ברורות: התהליך למתן צו שיפוטי בדבר בדיקה מחייב את הסכמת הקטין הנבדק והאחראי עליו; ובהעדר הסכמה – יש ליתן לקטין, באמצעות עורך דין או אפוטרופוס לדין, הזדמנות להשמיע התנגדות למתן הצו.
תהליך זה לא התקיים בבקשה שהובאה בפני בית משפט קמא: לא הובאה בפניו – אף לא בפנינו – הסכמת הקטין, לא מונה לו לא עורך דין ולא אפוטרופוס לדין, וממילא לא ניתנה לו הזדמנות להשמיע את דברו. במצב זה, לא הושלם ההליך אותו יש לנקוט בטרם תידון בקשה להורות על עריכת בדיקה. על מנת שבית משפט ידון בבקשה לגופה, יש להשלימה על דרך קיום הוראות החוק בעניין. קרי: קבלת עמדת ה"אחראי" בעניין. רק לאחר מכן יוכל בית המשפט לדון בעניין לגופו.
בענייננו, משמדובר בקטינים השוהים בהודו, מטבע הדברים יהא זה אותו אדם או גוף ממלכתי שהוא ה"אחראי" עליהם לפי דיני הודו, ובטרם יאמר זה את דברו, אין לדון בבקשה.
תמימת דעים אני עם חברתי כב' השופטת בן עמי כי לכאורה, ועל פי הנתונים כפי שהוצגו בידי המערערים, ביצוע הבדיקה תואם את טובת הקטינים. אולם, כדי להכריע בדבר לא ניתן להסתפק בנתונים המוצגים בידי מבקש. יש לשמוע את קולו של זה אשר הבדיקה הינה מכרעת וחשובה עבורו – הקטין הנבדק, ולאפשר לו ייצוג נאות. בשלב זה נשמע אך קולם של המערערים, ואין מקום לדון בבקשה בטרם יישמע גם קולם של הקטינים.
אמנם במקרי קיצון, ואם מתברר כי לא קיימת אפשרות מעשית לשמיעת קולו של הקטין, בהחלט מתקבל על הדעת כי לבית המשפט סמכות להורות על צו אף בלא שנשמע קולו של הקטין, לאחר ששוכנע כי מתן הצו תואם את טובתו של הקטין, וזאת מכוח סמכותו הטבועה של בית המשפט. אלא שסמכות זו שמורה לטעמי למקרי קיצון, אשר מקרה זה איננו מביניהם. לא ניטען כי קיימת מניעה לשמיעת קולו של הקטין באמצעות האחראי עליו, ובמצב זה אינני מוצאת הצדקה לנהוג שלא על פי לשונו המפורשת של החוק.
כב' השופטת בן עמי עמדה על החשיבות שבבירור מהיר של מעמדם של הקטינים. אכן, ברור מהיר הינו רצוי, אך מטרה זו ניתן להשיג על דרך שמיעה מהירה של הבקשה, וקבלת תגובת ה"אחראי" בהקדם. בשלב זה, וכל עוד אין כל טיעון כי קבלת תגובת האחראי הינה משימה הדורשת הארכה בלתי סבירה בלוח הזמנים שתפגע בקטינים באופן ממשי, אינני סבורה כי קמה הצדקה שלא לשמוע את קולו של הקטין, בטרם מתן צו, כקבוע בחוק.
אני מציעה איפוא לחבריי לקבל את הערעור, ולבטל את קביעת בית משפט קמא בדבר העדר סמכות, ולהחזיר את הדיון לבית משפט קמא, על מנת שידון בבקשה לגופה בהקדם, בהתאם להוראות החוק.