סיכומו של דבר, המשיבים לא הציגו ראיות אובייקטיביות, הייתי אומר איכותיות ומשכנעות כנדרש להוכחת האבהות הנטענת, ועל בית המשפט היה לדרוש ביצוע בדיקה גנטית, אשר בכוחה היא בנסיבות דנן, כדי להוכיח את האבהות באופן ברור ומוחלט.
באשר לסוגיית מימון הבדיקה והטענה בדבר קשיים כלכליים שאינם מאפשרים למשיבים לשאת בעלויותיה, הרי שגם אם הדבר כרוך בהכבדה כלכלית עליהם, עדיין אין בנסיבותיהם אלה כדי לפטור אותם מביצוע הבדיקה. בהקשר זה יוער, כי במקרה דנן ניתן היה לצמצם עלויות הבדיקה ולהסתפק בביצוע בדיקה למשיב ולקטין בלבד, תחת ביצוע בדיקה משולשת.
31. בטרם סיום רואה אני להתייחס לשני פסקי הדין אליהם הפנתה השופטת קמא, בהם מצאה תימוכין לעמדתה. אכן, על פי פסקי דין אלה ביהמ"ש מוסמך לקבוע אבהות לא רק על פי בדיקה גנטית אלא גם באמצעות ראיות אחרות שיונחו לפניו ותמים דעים אני עם עמדתו זו של ביהמ"ש קמא, כי במקרים מתאימים ניתן להסתפק בראיות אחרות תחת ביצוע בדיקה גנטית.
אלא שעובדות המקרים שם אינן דומות לנידון דידן. כך, בתמ"ש 38/12 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה [פורסם בנבו] ( מיום 9/11/2012 ) הכיר ביהמ"ש באבהותו של התובע (שם) על תאומים שנולדו בעקבות הליך פונדקאות שביצעו התובעים (שם) בגאורגיה, תוך סטייה מ"נוהל פונדקאות חו"ל", מבלי שבוצעה בדיקה גנטית, על סמך ראיות רפואיות אובייקטיביות חיצוניות ועל מסמכים ציבוריים משפטיים ורפואיים המעידים על הורות התובע.
ואילו במקרה השני, בגדרי תמ"ש (נצ') 19642-09-11 ע.ש(קטין) ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה, [פורסם בנבו] מיום 24/2/13, דובר על טוען לאבהות, אזרח זר ואם ישראלית, כאשר ביחס למקרה כזה נקבע כאמור בעניין ויס הנ"ל, כי הנוהל המחייב ביצוע בדיקה גנטית בכל מקרה בו מדובר בבני זוג שזוגיותם לא הוכרה קודם להוריית הקטין, בלא יוצא מן הכלל, אינו עומד במבחן הסבירות והמידתיות ולפיכך בוטל.
חשוב לציין כאן, כי באותו מקרה בני הזוג נישאו בביה"ד השרעי, ערכו מסיבת חתונה, והחלו להתגורר יחד טרם הוריית הקטין.
לסיכום, ולו דעתי היתה נשמעת, הייתי מקבל את הערעור, מבטל את פסק הדין ומורה על החזרת התיק לביהמ"ש קמא, על מנת שיפנה את הצדדים לביצוע בדיקה גנטית, כתנאי להכרה באבהות המשיב. צו להפניית הצדדים לביצוע בדיקה זו יינתן בנפרד על ידי בית משפט קמא.
בנסיבות העניין הייתי מציע גם שלא לעשות צו להוצאות.
ס. ג'יוסי, שופט
השופטת יעל וילנר
אף אני בדעה כי יש לקבל את הערעור ולהורות על ביצוע בדיקת רקמות לצורך בדיקת אבהותו של המשיב, וזאת בהתאם ל"נוהל מתן מעמד בישראל לקטינים שנולדו בישראל בדרך של הכרה באבהות". דעתי היא כי לא עמדו בפני בית משפט קמא ראיות אובייקטיביות מספיקות שיש בהן כדי לייתר את הצורך בבדיקת רקמות. ההיפך הוא הנכון. הראיות שהובאו בפני בית משפט קמא מעוררות תהיות בדבר אבהותו של המשיב על הקטין. על מנת להסיר ספק זה ראוי לעמוד על ביצוע הבדיקה. לא ניתן להתעלם מהעובדה שתוך כדי תקופת הרישיון לשהות בישראל שקיבלה המשיבה מכוח יחסיה עם אדם אחר (מר ב' א') היא פנתה בבקשה לקבל מעמד בישראל מכוח יחסיה עם המשיב. יתרה מכך, וזה העיקר – אותו מר ב' א' הודיע ביום 2.11.10 למשרד הפנים כי הוא והמשיבה נפרדו "לפני כחודש", היינו בתחילת חודש אוקטובר 2010. אין מחלוקת כי הקטין נולד ביום24.6.11 , כלומר הורייתו הייתה בסביבות חודש ספטמבר 2010, עת לכאורה היו המשיבה ומר ב' א' בני זוג. בצדק ציין חברי כב' השופט ג'יוסי, כי מר ב' א' לא זומן על ידי המשיבים לחקירה על מנת להבהיר דבריו אלה, ויש לזקוף זאת לחובתם.
די בספקות אלה כדי לקבוע כי לא הונחה בפני בית משפט קמא תשתית ראייתית מוצקה על מנת לקבוע ברמה הדרושה את אבהותו של המשיב על הקטין. לפיכך, אף אני סבורה כי יש לקבל את הערעור ולהורות כפי שהורה חברי כב' השופט סארי ג'יוסי בסיפא של פסק דינו.