19. אין חולק, כי במקרה דנן, לשם קביעת אבהות המבקש על הקטין מבלי שנתבצעה בדיקה גנטית, על המשיבים היה לספק ראיות אובייקטיביות בדבר קיום תא משפחתי טרם הוריית הקטין, כמצוות ס' ג ג.3 לנוהל הנ"ל, מאחר והמשיבה הגישה, לאחר הוריית הקטין, בקשה לקבלת מעמד בישראל מכוח היותה ידועה בציבור של המשיב.
20. בטרם נבחן את השאלה המתעוררת כאן, נפנה את פעמינו לפסק הדין המנחה בבג"ץ ויס עליו נשען בית המשפט קמא בפסק דינו.
בבג"ץ ויס דן בית המשפט העליון בעתירה שנסובה סביב אותם נהלים של משרד הפנים, הנוגעים לדרכי קביעת אבהות לילד שנולד לבני זוג מעורבים, האחד ישראלי והאחר זר, לצורך קביעת פרטי האב ופרטי הילד במרשם האוכלוסין ( "נוהל הרישום" ) והן למטרת קביעת מעמדו האזרחי של הילד בישראל ( "נוהל המעמד" ).
ביהמ"ש העליון קבע, כי יש לעשות הבחנה בין שני הנהלים הנ"ל;
נוהל הרישום עוסק במצב בו נולד קטין לאם שהיא תושבת או אזרחית ישראל. לאור הוראות סעיף 4(א)(1) לחוק האזרחות, יזכה ילדה של אזרחית ישראלית למעמד של אזרח ישראלי, גם אם אביו אינו ישראלי. כמו כן ילד של תושבת ישראלית המצוי במשמורתה של אימו יושווה מעמדו למעמד אימו ואף הוא יזכה בתושבות ישראלית. משכך, מעמדו האזרחי של האב במקרים אלו לא יהיה רלוונטי לצורך קביעת מעמדו של הקטין בישראל.
לעומת זאת, נוהל המעמד עוסק בהקניית מעמד לקטין שנולד. מאחר שהנוהל עניינו באם שאינה תושבת או אזרחית ישראל, הרי שמעמדו של הקטין תלוי במעמדו של האב בישראל. קביעת האבהות, במקרה כזה, כמוה כקביעת מעמדו של הקטין בישראל.
ביהמ"ש העליון קבע, כי נוהל הרישום אינו מציג איזון ראוי לסוגיה המוסדרת על פיו; החששות להצהרות אבהות כוזבות בסיטואציות המוסדרות בנוהל הרישום הינם פחותים. קיים חשש מופחת להצהרות כוזבות לצורך הפקת רווח משני, שכן ממילא היה הקטין זוכה להכרה ומעמד מכוח מעמדה של אימו הישראלית. לפיכך, השיקולים בדבר אמינות המרשם וטובתו של הקטין אינם משכנעים, שכן יש להניח שלא יהיה לאיש אינטרס להצהיר על אבהות של אדם שאינו אביו של הילד, או למצער, שהאינטרסים המובילים להצהרת אבהות כוזבת אינם שונים בזוגות מעורבים או ישראלים.
לעומת זאת, ככל שמדובר בנוהל המעמד, עמדת הרוב ( כבוד השופטות ביניש וארבל כנגד דעתה החולקת של כבוד השופטת פרוקצ'יה ) היא שהאיזון שנערך במסגרת נוהל זה עומד בדרישות מתחם הסבירות המנהלי הבא בפני הרשות ולכן אין מקום לבטלו, שכן לגביו גובר החשש מהצהרת אבהות שהיא כוזבת, לאור הרווח המשני הלא מבוטל, בדמות רכישת אזרחות או תושבות בישראל, שניתן להפיקו מהצהרה כזו.