29. עוד יש להוסיף ולציין בהקשר זה כי דחיית בקשתם של העותרים על הסף פגומה אף מן הטעם שההחלטה הראשונית בעניינם נתקבלה מבלי שהוועדה שמעה אותם כלל. הליך הדיון הפרטני הקבוע בסעיף 5 לחוק, כולל את התייחסות הוועדה ל"מכלול הנתונים העולים מחוות הדעת, המסמכים והדברים שהושמעו בפניה" [הדגשה הוספה – א' ר']. במקרה דנן, נדחתה הבקשה על הסף, בלא שנתקיים הליך איסוף הנתונים לפי סעיף 4, ואף בלא הבדיקה הפרטנית לפי סעיף 5. אמנם, בעקבות פנייתם של העותרים נערך להם שימוע מאוחר, אלא שלא היה בו כדי לרפא את הפגם שנפל בהחלטה. למקרא החלטתה המאוחרת של הוועדה ברי כי הוועדה לא דנה בעניינם של העותרים מחדש (de novo), אלא אך בדקה אם הוצגו מסמכים או טיעונים, המשקפים "נסיבות חדשות או שונות, שיש בהן כדי לשנות את החלטת הוועדה המקורית מיום 17.5.07". הדיון השני היווה, אם כן, מעין עיון חוזר, תוך שהוועדה בוחנת אם חל שינוי נסיבות, ולא נתקיים הליך אמיתי של שימוע מאוחר – בלב פתוח ובנפש חפצה.
30. אשר על כן, כשעל הכף ניצבת שאיפתם-כמיהתם של העותרים לילד נוסף, לא היה מקום לדחות את בקשתם של העותרים על הסף, מבלי שבקשתם נבחנה לגופה באופן פרטני. שומה היה על הוועדה להקפיד בדקדקנות על קיום ההליך שקבע המחוקק לאישור הסכם הפונדקאות: לבחון את הסיטואציה הקונקרטית על כל היבטיה, תוך התחשבות במכלול הנתונים, לרבות הסכם פונדקאות ספציפי ומצבה של האם הנושאת, תוך התחשבות במאפיינים רפואיים ופסיכו-סוציאליים. הדברים שנאמרו בהקשר אחר (של אימוץ), בדבר יתרונה של הבדיקה הפרטנית על-פני ההסדר הגורף, יפים אף לעניינו:
ככלל אצבע, ניתן להניח כי בסוגיות כגון זו הנדונה כאן בדיקה פרטנית תוביל ברוב המקרים לתוצאה מדויקת, ראויה ונכונה יותר מאשר הסדר גורף. הסדרים גורפים, מטבעם, אינם מותאמים לכל הנסיבות האפשריות, אלא מבוססים על הערכה כללית, על חזקה בדבר הכלל הראוי. הדבר נכון שבעתיים כאשר עסקינן בהערכתם של בני אדם, שכל אחד נושא עמו תכונות ומאפיינים רלבנטיים משלו... יש, לפיכך, יותר מיסוד סביר להניח כי בדיקה פרטנית מדוקדקת אשר משקללת את כל הנתונים הרלוונטיים... תביא לתוצאה נכונה יותר בכל מקרה פרטי... (בג"צ 4293/01 משפחה חדשה נ' שר העבודה והרווחה, פסקה 8 לחוות-דעתי (טרם פורסם, (24.3.2009) [פורסם בנבו] ).
31. לבסוף יש להדגיש כי אין אנו קובעים כי השיקול אותו שקלה הוועדה – מספר הילדים שיש לבני הזוג המבקשים להביא לעולם ילד נוסף – הוא שיקול זר. שיקול זה יכול בהחלט להוות שיקול רלבנטי, ועל כן נזכר הוא בכל השלבים שקדמו לחקיקת החוק (דו"ח ועדת אלוני, הצעת החוק ודברי ההסבר לה) ובהנחיות הפנימיות. ואולם, הפגם שנפל במקרה שלפנינו אינו בעצם הבאת שיקול זה בחשבון, אלא במשקל היתר שניתן לו (משקל מכריע, תוך התעלמות ממכלול הנתונים) ובשלב המוקדם בו נעשה הדבר (כמבחן סף).