22. בפרשת משפחה חדשה שלעיל, גרסו המשיבים שם (הוועדה לאישור הסכמים, שר הבריאות ושר העבודה והרווחה) כי לא ניתן לטעון לקיומה של "זכות לפונדקאות", שכן מדובר ב"בקצה הקיצוני ביותר של מדרג 'הזכות להורות', הרחוק מרחק ניכר מהזכות שלא תופרע הזכות ללידת ילדים על דרך הטבע, זאת בגין המעורבות החיצונית המוגברת הנדרשת על מנת להגשימו". השופט חשין מיאן לקבל טענה זו של המשיבים, וציין כי:
הדין החרות – כיום חוק הפונדקאות – הוא הקובע כי רק בהתקיים תנאים אלה-ואלה יהיה ניתן להיזקק לתהליך של פונדקאות. לולא קביעתו של הדין החרות, אפשר היתה כל אישה יכולה – כך ניתן להניח – לרצונה, ולרצונה של פונדקאית, להיזקק לתהליך של פונדקאות... האיסור מן החוק הוא הנדרש להסבר ולהצדק; האיסור הוא הנדרש להצדק ולא 'זכותה' של אישה (שם, בעמ' 445-444).
עוד הבהיר השופט חשין באותו עניין כי:
בימינו, שהטכנולוגיה עשויה להיות לעזר לאדם גם במקום שהטבע כדרכו אינו עומד לו, נדרש נימוק מכריע שלא לאפשר לאישה להיעזר באותה טכנולוגיה. ביודענו כל זאת נתקשה להסכים לטיעונה של המדינה כי תהליך הפונדקאות נמצא 'בקצה הקיצוני ביותר של מידרג 'הזכות להורות''. הזכות להורות היא ביסוד-כל-היסודות, בתשתית-כל-התשתיות, היא קיומו של המין האנושי, היא שאיפתו של האדם – בוודאי שאיפתה של כל אישה, וזכות זו היא בעלת עוצמה כה-רבה עד שלא תתקשה להתגבר על טענה כטענתה של המדינה (שם, בעמ' 447).
23. בעתירה שלפנינו, אין אנו נדרשים לשאלה אם הזכות לפונדקאות נגזרת מן הזכות להורות (וראו את הדיון בסוגיה בפרשת משפחה חדשה בעמ' 449-448). מוסכם על הכול, כי הזכות להורות היא זכות מסוג של חירות, שאין בצידה חובה המוטלת על הזולת, ואילו תהליך הפונדקאות מחייב את מעורבותם של צדדים שלישיים ואת עזרתם לממש את הצורך בהורות. אלא שבשלב ההתדיינות הנוכחית, אין אנו בוחנים אם יש להטיל חובה כלשהי – על המדינה או על צד שלישי אחר – אלא דנים אנו בבקשת העותרים כי לא ייאסר עליהם – על הסף – "להתחיל בהליך של מציאת אם פונדקאית" עימה הם יוכלו להתקשר בהסכם "שיובא לבחינת הוועדה המשיבה בהתאם לחוק" (כניסוחו של הצו המבוקש על-ידי העותרים). עלינו לבחון, אפוא, אם הוועדה לאישור הסכמים רשאית היתה לשקול את מספר ילדיהם של העותרים כשיקול סף.
מספר הילדים של ההורים המיועדים – שיקול סף?
24. אין חולק כי הליך הפונדקאות הוא הליך מורכב, הכרוך בבעיות אתיות, משפטיות, חברתיות, מוסריות, דתיות ורפואיות סבוכות. המשיבים מדגישים את הבעייתיות הקשה שבמוסד הפונדקאות, הנובעת מהחפצת גופה של אשה זרה לשם מימוש שאיפת הזולת להורות. הם עומדים על החשש מהיווצרות יחסים לא-שוויוניים מבחינה סוציו-אקונומית בהקשר זה, בציינם כי שכבת הפונדקאיות, המשמשות "רחם להשכיר", הן בדרך כלל נשים שמעמדן הסוציו-אקונומי נמוך והמוטיבציה העיקרית שלהן לקחת חלק בהליך היא נחיתותן הכלכלית (העותרים, יש לציין, אינם משלימים עם טיעון ההחפצה, ומפנים למחקר אמפירי שנערך בנושא, התומך, לשיטתם, בעמדתם. ראו: אתי סממה "הרחם שלי, התינוק שלה" – המניעים לקחת חלק בתהליך פונדקאות כפי שמשתקפים בסיפורן של פונדקאיות בישראל (עבודת גמר לקראת קבלת תואר מוסמך בעבודה סוציאלית, האוניברסיטה העברית – בית הספר לעבודה סוציאלית, 2000)).