8. הערעור מתקבל. פסק דינו של בית המשפט המחוזי בטל. תחת זאת דין התביעה להידחות, כפי שנקבע על-ידי בית המשפט לענייני משפחה. כולי תקווה כי ההורים לא ידעו עוד צער. בנסיבות העניין אין צו להוצאות.
ש ו פ ט
השופט ד' מינץ:
אני מסכים.
ש ו פ ט
השופטת ע' ברון:
אני שותפה לחוות דעתו של חברי, השופט נ' הנדל, שלפיה אין בידינו בסיס לקבוע כי רצונו של המנוח היה שייעשה שימוש בזרעו לאחר מותו להפריית מי שאינה בת זוגו; וכי משלא הוכח שזה היה רצונו המשוער, לא ניתן לשעות לבקשתם ולכמיהתם של הורי המנוח כי כך ייעשה, גם אם בת הזוג אינה מתנגדת למהלך. והתוצאה היא שיש לקבל את הערעור. נקודת המוצא היא, כפי שנקבע בעניין פלונית (בע"מ 7141/15), [פורסם בנבו], כי "מקום שבו נפטר אדם שהייתה לו בת זוג קבועה מבלי שנתן ביטוי (בכתב או בדרך אחרת) לרצונו או להסכמתו לעניין נטילת זרע מגופו ושימוש בו לאחר מותו, קמה חזקה הניתנת לסתירה לקיומו של 'רצון משוער' של הנפטר להביא ילדים לעולם גם לאחר מותו עם בת זוגו. לכן, ככלל, תהא בת הזוג ולא איש מלבדה – לרבות הורי הנפטר – רשאית לעשות שימוש בזרע לצורך הפרייתה היא". בנסיבות המקרה, אינני נדרשת למגוון העמדות שהובעו בעניין פלונית ולהכרעה בשאלה אימתי, אם בכלל, ניתן יהיה להכיר במקרים חריגים במעמד חוקי של הוריו של נפטר לעניין שימוש בזרעו של בנם לשם הבאת ילדים לעולם שלא מבת זוגו. סוגיה מורכבת ערכית ורגישה זו הנוגעת בעצבים החשופים שלנו כבני אדם, של עצם קיומנו, מן הראוי לה שתוסדר על ידי המחוקק והוא טרם עשה כן.
אעיר רק בעניין זה כי בבואנו לבחון מה היה רצונו המשוער של המנוח, אל לנו לבלבל בין רצונו של המנוח ובין רצונם המובהק והמובן של הוריו שתהא המשכיות לילדם שנלקח מאיתם. נקודת הזמן שבה יש להתמקד היא ערב מותו של המנוח וכל עוד יכול היה להביע את רצונו; ובהיעדר ביטוי מפורש לרצונו של המנוח כי יוולד ילד מזרעו לאחר מותו – ילד שלא מבת זוגו, מאישה שלא נקשר בה להורות, ושהתייתם טרם שבא לאוויר העולם – אין יסוד להניח שזה היה חפצו של המנוח. בכל אופן, לא פחות סביר להניח שאדם אינו חפץ בלידת ילד שאותו לא יכיר ולא יגדל כהורה ולאישה שלא בחר בה להיות אימו של הילד. כך או אחרת, את רצונו המשוער של הנפטר אין לאמוד במאזן ההסתברויות, אלא נדרשת הוכחה ברורה. הרי לא בתרומת זרע מדובר, אלא בבחינת רצונו של אדם ערב מותו להעמיד צאצא לו עצמו, שיוולד למציאות ידועה מראש שבה אביו מולידו לא יהיה נוכח בחייו. אנו מצווים לכבד את האוטונומיה של אדם על גופו גם לאחר לכתו, ונגזרת היא שככלל נדרשת הסכמה מדעת לשימוש כלשהו באיבריו או ברקמת גופו, כך בזרעו. רצונו של אדם – כבודו, הן בחייו הן במותו. איננו רשאים לייחס לרצונו של המת את רצונם של אלה הנותרים בחיים, גם לא של ההורים אף שהלב יוצא אליהם.