44. מסקנתי היא אפוא כי חוק איסור הפליה חל על מכר דירות על ידי מי שזהו עיסוקו. מסקנה זו נובעת הן מלשון החוק, הן מתכליתו האובייקטיבית והן מתכליתו הסובייקטיבית.
נוכח מסקנתי זו, איני נדרש כאמור לכלים המשפטיים החלופיים שהועלו בעמדתו של היועץ המשפטי לממשלה ובעמדת המשיבים (תנאי מכללא ועקרונות תום הלב במשא ומתן). כפי שפירטתי לעיל, הגם שלכאורה יש בכוחם של כלים אלו להביא לאותה התוצאה במקרה הנדון, אין בהם לבדם כדי לתת מענה הולם ומספק לתופעת ההפליה במכר דירות הראויה לכל גנאי, מכל הטעמים שפורטו לעיל (פסקאות 21-15).
45. אשר על כן, אם תישמע דעתי, הערעור ידחה והמערערת תחויב בהוצאות המשיבים בסך כולל של 20,000 ₪.
ש ו פ ט
השופט א' שטיין:
1. מצב דיננו היה בכי רע אם קיומו של איסור על הפליה בין אזרחי ישראל במרחב הציבורי על רקע לאום, דת או גזע היה תלוי במענה לשאלה האם הביטוי "מוצר", כמשמעו בסעיף 3(א) לחוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים, התשס"א-2000 (להלן: חוק איסור הפליה או החוק), מתייחס גם לדירת מגורים. כפי שאראה להלן, המענה לשאלה זו הוא אמנם שלילי, אך אין לכך חשיבות במקרים דוגמת זה שלפנינו – זאת, לנוכח העובדה שכללי המשפט המינהלי ממילא אוסרים על חברה קבלנית, אשר פועלת במסגרתו של מיזם משותף עם רשות מקרקעי ישראל (להלן: רמ"י), להפלות בין אזרחי ישראל במכירת דירות שבנתה על אדמות המדינה על רקע תכונותיהם האישיות או הקבוצתיות כמו לאום, דת או גזע. משכך הוא הדבר, הדרתו של אזרח ישראלי מההזדמנות לרכוש את אחת מהדירות הללו מהווה שימוש לרעה בזכויות שהחברה קיבלה מרמ"י במסגרת המיזם המשותף – התנהגות המוגדרת כבת עוולה בסעיפים 39(א) ו-61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים) – או, למצער, ניהול משא-ומתן טרום-חוזי שלא בדרך מקובלת, בניגוד לכלל הקבוע בסעיף 12(א) לחוק החוזים. חברה שתנהג כך תחוייב בתשלום פיצויים לאדם שנפגע מהתנהגותה המפלה; וככל שנזקיו של אותו אדם אינם ממוניים ועיקרם פגיעה בכבוד, יהא על בית המשפט לקבוע את הפיצויים בגינם לפי אומדנא. במקרה שלפנינו, אילו הדבר היה בסמכותי, הייתי קובע כי המערערת השתמשה בזכויות שקיבלה מרמ"י לרעה, וכן כי היא ניהלה משא-ומתן טרום-חוזי שלא בדרך מקובלת – ועל כן הייתי מחייבה לשלם לכל אחד מהמשיבים פיצוי בסך של 40,000 ₪. ואולם, באין ערעור מטעם המשיבים על גובה הפיצוי, לא נותר לי אלא להצטרף למסקנה אליה הגיע חברי השופט מ' מזוז בפסק דינו – אך מטעמים שונים מטעמיו שלו. טעמיי סוכמו בתמצית בפסקה זאת, וכעת אפרטם אחד לאחד.