תמש (כ"ס) 32690/09 פלונית נ' פלוני

בתי המשפט בית משפט לעניני משפחה - כ"ס בפני כב' הש' צבי ויצמן תמ"ש 32690/09 תמ"ש 32691/09 התובעים – 1. פלונית ע"י ב"כ עוה"ד רחל גדרון- איקונומו ואח' 2. פלוני (קטין) ע"י האפוטרופוס לדין עוה"ד עידית זמר נ ג ד הנתבעים – 1. פלוני ע"י ב"כ עוה"ד אילן בומבך 2. אלמוני 3. מדינת ישראל – משרד הפנים ע"י ב"כ עוה"ד נדה נסראללה

פסק דין
האם רשאי בית המשפט לבחון את ענין אבהותו של פלוני על קטין אשר אימו הייתה נשואה לאלמוני בעת הורתו, וזאת אגב גררא בלבד ולצורך הכרעה בתביעה לפסיקת מזונותיו של הקטין ?
בצידה של שאלה זו, שהינה העיקר לו אנו נדרשים בנדון, נוסיף ונבחן סוגיות נוספות הבאות ועולות מתוך מסכת העובדות שהונחה לפנינו, ובכללן – האם רשאי בית המשפט לבחון אבהותו של פלוני על קטין בהסתמך על ראיות נסיבתיות בלבד, מקום בו נשללה סמכותו לקבוע האבהות באמצעות בדיקת סיווג רקמות או בדיקה מדעית אחרת בשל הוראותיו של חוק מידע גנטי והחשש לפגיעה בכשרותו של הקטין להנשא על פי דין תורה.
* * *
התובעת הניחה לפיתחו של בית המשפט שתי תובענות – באחת (תמ"ש 32690/09), עתרה לקביעת אבהותו של הנתבע 1 (להלן- הנתבע ו/או האב הנטען) על הקטין, ****, יליד *** (להלן- הקטין), ובשניה (תמ"ש 32691/09) עתרה לחיובו של הנתבע במזונותיו של הקטין וזאת על אף שבעת הוֹרָתוֹ של הקטין הייתה נשואה כדמו"י לאַחֵר - הנתבע 2.
הנה פירוט העובדות והשתלשלותם של דברים הנוגעים לנדון -
1. התובעת, אשר נישאה לנתבע 2 כדת משה וישראל, התגרשה הימנו בגט פיטורין כעבור כשלוש שנות נישואין, ביום ****.
לתובעת ולנתבע 2 ילד משותף מנישואיהם אלו, א., אשר בענין הורתו ואבהותו אין חולק.
2. אלא שביום ****, כשבועיים קודם לגירושי בני הזוג, נולד הקטין – ****, אשר לענינו אנו נדרשים.
3. לטענת התובעת, הנתבע הינו אביו של הקטין. לדבריה היא קיימה קשר רומנטי ואינטימי עם הנתבע משך תקופה מסוימת קודם גירושיה מהנתבע 2 ובעקבותיו נולד הקטין.
התובעת טוענת כי הנתבע, אשר היה מודע לאבהותו על הקטין, ליווה אותה בכל שלבי הריונה, נהג לבקרה במהלך אישפוזה בבית החולים קודם ולאחר הלידה ואף ענד על ידו את צמיד הזיהוי הניתן ע"י ביה"ח לכל אחד מההורים. אלא שלטענת התובעת, כחודש וחצי לאחר הולדתו של הקטין, שינה לפתע הנתבע טעמו ובאיבחת סכין ניתק עימה כל קשר, מאותה עת הוא מתכחש לאבהותו על הקטין.
4. התובעת מודעת היטב למשמעות טענתה זו ולכך שיש בה לתלות רבב ממזרות בקטין ולשימו בין פסולי החיתון המנועים מלהנשא כדת משה וישראל, ואולם לדידה ולסברתה, כך על כל פנים נטען על ידה בתחילת הדברים ובעת הגשת תביעתה, טובתו של הקטין הינה בידיעת זהותו האמיתית של אביו הביולוגי - הן בשל עניניים הנוגעים בהתפתחותו הנפשית והריגשית התקינה והן מטעמים כלכליִים. מתוך שכך הגישה תביעותיה הנזכרות לקביעת אבהותו של הנתבע על הקטין (תמ"ש 32690/09) ולחיובו במזונותיו (תמ"ש 32691/09).
5. הנתבע 2, תומך בטענות התובעת בכל הקשור להעדר אבהותו על הקטין. לטענתו נוכח הקרע שנגלע בינו לבין התובעת הוא לא היה עימה בקשרי אישות זמן ניכר קודם למועד הורתו של הקטין ומתוך שכך ברי לו כי אין הוא אביו. יתרה מזו, לטענתו הוא כלל לא היה מודע להריונה של התובעת וללידתו של הקטין. לדבריו הוא הופתע לגלות, בעקבות הגשת התובענות הנוכחיות, כי הוא נרשם במשרד הפנים כאביו של קטין שכלל לא היה מודע לקיומו. הנתבע 2 מתנגד בכל תוקף לכך שירשם כאביו של הקטין שעה שאינו אביו כלל וכלל. ואולם יובהר - הנתבע 2 לא הגיש מצידו כל תביעה לעניין ביטול רישומו כאבי הקטין.
6. מאידך, הנתבע, האב הנטען, מכחיש מכל וכל את אבהותו על הקטין, זאת על אף שאינו מכחיש כי בינו לבין התובעת אכן היה קשר מיני בפרק הזמן שתָכַף להורתו של הקטין, אלא שלטענתו היו אלה יחסים מוגנים אשר לא היה בהם להביא להריונה של התובעת. זאת ועוד, לטענת הנתבע התובעת ניהלה קשרים רומנטיים עם גברים שונים בתקופה הרלבנטית, לפיכך אין לתלות דווקא בו את האבהות על הקטין.
הנתבע הוסיף והבהיר כי אינו מעוניין בכל קשר עם הקטין וכי אין בדעתו לשמש לו כאב פסיכולוגי-ריגשי או ליצור ולפתח עימו מערכת יחסים כזו או אחרת, וזאת גם אם יִמְצָא ביהמ"ש כי הוא אביו של הקטין. להבנתו של הנתבע מימצאיו של בית המשפט יהיו בהכרח פרי השערה והסקת מסקנות אשר מעצם טיבן ניתן יהא להטיל ספק בוודאותן, שהרי הדין שולל בנדון קביעת מימצא באמצעות בדיקה מדעית מדויקת, כיוון שכך מה לו שיקשור גורלו בקטין אשר לעולם לא ידע בודאות האם ילדו הוא אם לאו?
וזאת יש לדעת, הנתבע נשוי לאחרת והוא אב לשתי קטינות מנישואיו אלו. לדידו כל קשר שלו עם קטין אחר עלול לפגוע ולפרק את משפחתו שלו החשובה לו ביותר.
7. מתוך טיבו של הנדון ועל מנת שישמע קולו הקטין ותוצג עמדתו וטובתו באופן נקי, צלול וחסר פניות, מיניתי לו כאפוטרופוס לדין את עוה"ד עידית זמר.
8. כמו כן, ונוכח חשש הטלת כתם היחוסין והממזרות בקטין, נדרשתי ע"פ הוראת סע' 28 ה לחוק מידע גנטי, לחוות דעתו של נשיא בית הדין הרבני הגדול באשר לאפשרות עריכתה של בדיקה גנטית ו/או כל בדיקה אחרת לצורך קביעת אבהות.
בחוות דעתו מיום 15.3.11 (חוות דעת אשר מטעמים שאינם ברורים לי הועברה לתיק ביהמ"ש חודשים רבים אחר הינתנה, דבר אשר עיכב יתר על המידה את ההליכים בנדון) הבהיר, כב' הרב שלמה עמר, כי –
"כל בדיקה או קביעה אשר תשלול את אבהותו של הבעל משמעותה פגיעה בכשרות הנישואין של הקטין..."
ומתוך שכך מסקנתו הייתה –
"כי בנסיבות הענין אין לערוך בדיקה גנטית, הואיל והבדיקה עלולה לגרום לפגיעה ממשית בכשרות לנישואין של הקטין"
9. בין לבין, ועל מנת שיונח לפני ביהמ"ש כל שנדרש לצורך הכרעה בסוגיות הנדרשות לנדון, הוריתי לרשויות הרווחה ליתן תסקיר הבוחן את טובתו של הקטין בכל הקשור לקביעת אבהותו בנסיבות הנדונות. לצורך כך נדרשו רשויות הרווחה לפגוש את הצדדים, להתרשם מהקשר של הקטין עימם, וכן לבחון את מצבו הפיזי והריגשי של הקטין ואת ההשלכות שתהיינה לקביעת או אי קביעת האבהות על מצבו, ככל שניתן לחזות עתידו של קטין בגיל רך, כגילו של הקטין דנן.
10. ביום 12.3.12 ניתן תסקירן של רשויות הרווחה ממנו עלה, בין השאר, כי התובעת מגדלת לבדה את שני ילדיה. מערכת היחסים שלה עם הנתבע 2 מעורערת, כך גם הקשר בין הנתבע 2 לבנו האחר, אחיו של הקטין, רופף ביותר ואין הוא עומד בהסדרי הראיה שנקבעו לו.
מביקור בית שערכה פקה"ס בבית התובעת היא התרשמה כי התובעת דואגת לצרכי ילדיה הקטינים וכי הבית נקי ומסודר ומרוהט בהתאם לצרכיהם.
פקה"ס התרשמה כי שני הנתבעים מכחישים את אבהותם על הקטין, והקטין גדל למעשה ללא דמות אב.
הנתבע עצמו הבהיר, לפקה"ס, כי מעולם לא היה לו כל קשר עם הקטין, הוא אינו מכירו ואין בדעתו ליצור עימו כל קשר בעתיד. הנתבע מכחיש את טענות התובעת באשר לעזרה כלכלית שנתן לה בעבר, ולטענתו לא היה לו רומן ממושך עימה, על אף שקיימו קשר מיני מזדמן אחר שהכירו במסגרת עיסוקם המשותף. על הריונה של התובעת נודע לו, לטענתו, אך ורק זמן קצר קודם ללידה.
הנתבע אוהב את אשתו ובנותיו, הוא מעריך את אשתו על כך שסלחה לו על בגידתו בה, וחושש כי התובענה שבנדון עלולה לשבש את המערכת היחסים בניהם ולפגוע בתא המשפחתי החשוב לו.
פקה"ס מציינת כי התפתחותו של הקטין, כעולה מדיווח המעון בו הוא שוהה, הינה תקינה, הקטין מגיע למעון כשהוא מסודר בלבושו, יוצר קשרים עם חברים ומשתף בפעילויות השונות במעון.
פקה"ס מסיימת את תסקירה בהתרשמות הכללית הבאה –
"משיחות עם כל המעורבים ומדיווח מצד המסגרות עולה כי **** (הקטין – צ.ו) גדל בלי דמות אב. השפעת גדילה בלי אב תגרום לילד, להתרשמותינו, לקשיים ריגשיים בעיקר לנוכח העובדה כי האב (הנתבע 2 – צ.ו) נמצא בקשר, אם כי מצומצם, עם הבן א. (בנו של הנתבע 2- צ.ו)
11. מעת שכך, עמדו לפני ביהמ"ש שתי שאלות אשר להן נדרש ליתן מענה.
הראשונה - האם נוכח הוראות חוק מידע גנטי וחוות דעתו של נשיא בית הדין הרבני השוללות את האפשרות לביצוע בדיקת רקמות לצורך בחינת אבהותו של הנתבע על הקטין, נשללת אף האפשרות לבחון את שאלת האבהות בדרכים אחרות כגון שמיעת ראיות ובחינת נסיבות הורותו של הקטין.
הצדדים לשאלה זו - האם יש מקום ללמוד על דרך האנלוגיה, מהוראת חוק מידע גנטי, השוללת ביצוע בדיקת רקמות במקרה של חשש ממזרות, כי המחוקק ביקש למנוע באופן גורף ומוחלט כל בדיקת אבהות כאשר הדבר עלול לפגום בכשרותו של קטין להנשא ע"פ דין תורה, או שמא נאמר ששליטתו של חוק מידע גנטי אינה חורגת מגבולות הוראותיו שלו עצמו, ומתוך שהחוק מייחד את דיבורו לענינה של בדיקת הרקמות ובכך בלבד ענינו, אין בהוראותיו לפגוע בשיקול דעתו של בית המשפט לעניני משפחה לקבוע את האבהות בדרכים אחרות אשר אינן על דרך הבדיקה הגנטית.
והשאלה השניה - אם וככל שימצֵא כי ביהמ"ש מנוע מלבחון את שאלת האבהות אף בדרכים חלופיות – האם מוסמך ביהמ"ש, להִדָרֵש לשאלת האבהות אגב גררא בלבד לצורך בירור חיובו של הנתבע במזונות הקטין.
הצדדים לשאלה זו - האם נאמר כי הכרעה בשאלת האבהות באופן אינצידנטלי בלבד, אשר תכליתה לשרת תובענה כספית העוסקת בשאלת החיוב במזונות הקטין, אין בה בכדי להביא להטלת כתם ממזרות בקטין, שכן האבהות שתקבע תהא "אבהות בגברא" לצורכו של הדיון הספצפי בלבד, להבדיל מקביעת "אבהות בחפצא" שהינה קביעה מהותית היוצרת סטטוס והיא טובה כלפי כולי עלמא ומתוך שכך עלולה להטיל כתם ממזרות על הקטין. או שמא נאמר, שבעצם עיסוקו ובירורו של בית המשפט את סוגיות האבהות וקביעת עמדתו לגביה – תהא מהותה של הקביעה אשר תהא- הרי שיש בקביעה זו בכדי להטיל כתם על יוחסיו של הקטין ולו בשל הקול שיצא אחריו שהרי אין הציבור מדקדק בדקדוקים שבין הכרעה שבגררא להכרעה לגופה, ויותר מכך אפשר אף שבית הדין, זה המוסמך לקבוע כשרותו או ממזרותו של קטין, יעשה שימוש במסקנותיו של בית המשפט גם אם אלו ניתנו בדיון אגב גררא בלבד.
למותר לציין כי על השאלות הנזכרות להבחן בהתייחס לטובתו של הקטין הספציפי הניצב לפניננו.
אחר שבאו לפני ביהמ"ש הן חוות דעתו של כב' נשיא בית הדין הרבני הגדול והן תסקירן של רשויות הרווחה הוספתי ואיפשרתי לצדדים לטעון טענותיהם בכתב באשר לשאלות הנזכרות, ולהלן נביא עמדותיהם בקיצור מילין.
12. עמדות הצדדים נוכח חוות דעתו של כב' נשיא בית הדין הרבני הגדול
האפוטרופוס לדין לקטין, עוה"ד עידית זמר, הבהירה עמדתה באופן מפורט ביותר הכולל אף ניתוח של פסיקה הרלבנטית לנדון. אם נבוא לעיקרם של דברים הרי שהאפוטרופוס לדין סבורה כי בירור זהות אביו של הקטין לענין התובענה לסעד הצהרתית הינה בעיתית נוכח החשש לפגיעה ביחוסו והטלת כתם מימזור לשיכמו לפיכך לדידה אין להתיר את בירור תביעת האבהות בשלב זה ויש להורות על מחיקתה באופן שיתאפשר לקטין, אחר שיבגיר, לבחון האם רצונו לגלות את זהות אביו הביולוגי. מאידך, סבורה האפוטרופוס לדין כי ראוי לברר את שאלת האבהות אגב גררא לצורך בירור חיובו של הנתבע במזונות הקטין. לטענת האפוטרופוס לדין, הכרעה אגב גררא אינה יוצרת אבהות כלפי כוליה עלמא אלא אך ורק אבהות מתוחמת לענין הספציפי בו היא נבחנת, ובעניננו סוגיית המזונות, מתוך שכך אין כל חשש כי קביעת בית המשפט תביא בסופו של יום למימזורו של הקטין.
13. התובעת טוענת כי טובתו הברורה של הקטין היא כי ידע את זהות אביו האמיתי הן מהטעם הנפשי והריגשי והן מהטעם הכלכלי. יחד עם זאת התובעת מסכימה כי החשש להטלת כתם ממיזור על הקטין עלול להוות פגיעה בטובתו ולפיכך היא תומכת בעמדת האפוטרופוס לדין לקטין, עוה"ד עידית זמר, על פיה ראוי כי תביעת האבהות תמחק לעת עתה וכי ענין האבהות יבחן אך ורק אגב גררא לצורך בירור תביעת המזונות של הקטין.
14. ב"כ היועהמ"ש סבור, מאידך, כי אין לאפשר כל שמיעת ראיות בענין האבהות על הקטין, בין אם כסעד הצהרתי עיקרי ובין אם אגב גררא לצרכי תביעת המזונות. לדידו כל קביעה שתקבע מימצא כזה או אחר באשר לאבהות על הקטין עלולה להטיל בו כתם ממזרות, גם אם לא לממזרו בפועל. קביעה שכזו מעצם טיבה וטיבעה אינה משרתת את טובת הקטין ובהכרח שתֵּרָע עימו. לטענת ב"כ היועהמ"ש יש ללמוד בדרך האנלוגיה מהוראות חוק מידע גנטי כי כל עוד בחינת אבהותו של קטין עלולה להטיל בו כתם ממזרות אין לבצעה אלא אם כן מתקימים התניות המפורטות בחוק לביצוע בדיקת רקמות, היינו אך ורק אם מצא ביהמ"ש כי "יש צורך בעריכת הבדיקה לשם מניעת סכנה לחיי אדם או נכות חמורה בלתי הפיכה לאדם", מעת שתנאים אלו אינם מתקיימים בעניננו אין לקיים כל בדיקה של סוגיית האבהות בכל דרך שהיא.
15. הנתבע מצטרף לעמדת ב"כ היועהמ"ש ומוסיף וטוען כי בנדון נוכח העובדה שאין הוא מתכוון ליצור כל קשר עם הקטין הרי שבדיקת אבהותו באופן לא מדעי תביא אך ורק לבילבולו של הקטין ולא תתרום לו מאומה בפן הריגשי.
16. הנתבע 2, מבהיר כי הוא אינו אבי הקטין וכי הוא מעוניין כי רישום אבהותו במירשם האוכלוסין ימחק. הנתבע 2 סבור, איפוא, כי אין מקום למחיקת תביעת האבהות וכי על בית המשפט לבטל את אבהותו הרשומה על הקטין. יחד עם זאת, כפי שציינו לעיל, לא הוגשה כל תובענה שכזו מצידו עד כה.
17. דומני כי כבר מתוך הסכמתה של התובעת למחוק את תביעת האבהות שהוגשה על ידה ומתוך עמדתם הנחרצת של האפוטרופוס לדין לקטין וב"כ היועהמ"ש ניתן למחוק תביעה זו על אתר אף מבלי להכביר בנימוקים. על אף שכך לא אעשה מלאכתי קלה ואנמק טעמיי למחיקת התובענה, טעמים אשר יהוו נדבך אף לצורך הכרעתנו בשאלה העיקרית אשר נותרה לפיתחנו - האם בנסיבות שלפני ראוי לדון בשאלת האבהות אגב גררא לצורך בירור תביעת המזונות של הקטין.
18. הממזר ותיקון מס' 3 לחוק מידע גנטי
על פי ההלכה היהודית הממזר הוא זה שנולד מגילוי עריות חמור ובכלל זה מי שנולד לאשת איש כתוצאה מניאוף (קיום יחסי מין עם יהודי אחר שאינו בעלה), מי שנולד מיחסי מין בין אח לאחותו, וכן זה הנולד משאר איסורי הכָּרֵת המוזכרים בפרשת "אחרי מות" שבחומש ויקרא. הממזרות "עוברת בירושה", רוצה לומר - ילד שנולד לאב ממזר או לאם ממזרת, נחשב גם הוא לממזר. הממזרות פוגעת בכשרותו של הממזר ושל צאצאיו להנשא עם יהודי שאינו ממזר לאורך כל הדורות.
מתוך שכך ביקשה ההלכה היהודית להרחיק ענינו של ממזר ככל הניתן, וכְּלָל נקבע בדבר – "רוב בעילות אחר הבעל" (חולין י"א, ב; ירושלמי, קידושין ד' ח', נזיר מ"ט, א'; שו"ע אבה"ע ד', כ"ט וכן ראה המקורות השונים וניתוחם בפסקי הדין הרבניים שפורסמו בפד"ר ב' 119 ובפד"ר ג', 98). וכל כך הרחיקו חכמים דבריהם עד שנקבע כי גם אם לא הִתְרָאוּ בני הזוג משך 12 חודש עדיין מוחזק הוולד ככשר, זולת לנסיבות מיוחדות השוללות כשרותו כדוגמת היותה של האישה "פרוצה ביותר" (אוצה"פ סי' ד' סקמ"ט – סקנ"ב, וכן דברי הבה"ג שהובא בראש פרק יש נוחלין. עוד בענין זה ראה - הרב חיים שלמה שאנן, בדין הכרת אבהות, שורת הדין, כרך א', עמ' מ"ז; הרב מנחם חשאי, הכרת אבהות, שורת הדין כרך ג' עמ' נ"ב; יאיר שיבר, אבהות, ממזרות, בדיקת סיווג רקמות – כלום הגיעה העת לשינוי, משפחוק, כרך ד', עמ' 253; ועוד ראה במאמרי קביעת אבהות - מה בין הדין האזרחי לדין העברי אשר נכתב שנים רבות קודם לתיקון 3 לחוק מידע גנטי בקישור – http://www.biu.ac.il/law/unger/working_papers/6-04.doc).
19. החפץ לדעת ולחוש עד כמה היה רע ומר גורלו של הממזר בעיני חכמים ועד כמה ראו את סבלו כקשה מנשוא, די לו שיעיין בהלכה המובאת בשו"ע, חלק יורה דעה (סי' רס"ה סע' ד') לפיה, בניגוד לכל בן זכר אשר בעת היולדו נוהגים לבקש עליו רחמים ולהתפלל תפילה לקיומו ולהארכת ימיו, אין מתפללים תפילה זו על הממזר !
ויותר מכך, הרב מנשה קליין זצ"ל (הלך לבית עולמו בראשית השנה), דן בשאלה, המזעזעת כשלעצמה, האם מותר להתפלל על ממזר שלא יאריך ימים ! (שו"ת משנה הלכות חלק ה' סימן קפ"א וכן חלק טז סימן פח, כאן המקום להבהיר כי מסקנתו של הרב קליין הינה שתפילה שכזו אסורה, ואולם דומה כי עצם העלאת השאלה והדיון בה יש בהם ללמד על הצער ויסורים שסברו הפוסקים כי הם מהווים את מנת חלקו של הממזר).
לא לחינם הטעימו, איפוא, חז"ל את דברי החכם קוהלת 'מעוות לא יוכל לתקון וחסרון לא יוכל להמנות' (קהלת א', ט"ו) על ענינה של הממזרות (ראה- משנה חגיגה א', ז').
20. אין ספק, איפוא, כי חייהם של הממזר וצאצאיו צופנים ומזמנים להם קשיים לא מועטים שעיקרם איסורי החיתון המוטלים לשיכמם ומשאו של אותו כתם ורבב אשר ידבק בהם לכל ימי חייהם (די שנזכיר לעניין זה את "פרשת האח והאחות" הידועה, והסבל הרב אשר היה מנת חלקם של אותם אחים, חנוך ומרים לנגר, שחפצו להנשא לבני זוגם אך כתם הממזרות שדבק בהם מנע מהם את הדבר. על התלאות הרבות אשר היו מנת חלקם עד אשר הרב שלמה גורן ובית הדין המיוחד שהקים התירם לבסוף ראה בערך "פרשת האח והאחות" בויקיפדיה והמקורות הרבים המובאים שם), מתוך שכך עשו גדולי הפוסקים וחכמי ההלכה כל אשר לאל ידם על מנת להפך בדינו של מי אשר נפל ספק בכשרותו בשל חשש ממזרות (ראה, כדוגמה, פסקיו של הרב עובדיה יוסף בשו"ת יביע אומר, אה"ע, חלק ה' סי' ב-ד, חלק ז סי' ו-ז וחלק ח' סי' ג-י וכן עיין בתשובותיו של הרב שלום משאש שו"ת שמ"ש ומגן, אה"ע, חלק ג' סי' ו וסי' י"ז).
כה נוראה זו הממזרות עד שביקשו חכמים שלא לפשפש ביוחסיה של משפחה אשר יצא עליה שם כי מי מבניה נפגמו יוחסיו, כך נפסק בשולחן ערוך -