".... אבהות יכולה לידון בגררא הן לענין מזונות, הן לענין ירושה או בסוגיות נוספות. הכרעה בגררא באבהות בתביעת המזונות לא תהווה פסק דין חפצא (IN REM), ולא תאפשר רישום אבהות במשרד הפנים. פסק דין חפצא הוא פסק דין הניתן בהליך משפטי מיוחד שכל תכליתו וייעודו - קביעת מעמדו המשפטי של אדם. נושא ההליך הוא נושא המעמד. בע"א 421/54 עטיה נ' ברדה, פ"ד ט' 1205, 1214, 1215, אמר השופט חשין: "פירוש הדבר שאין פסק דין חפצי, אלא אם הוא קובע את הסטטוס... וסטטוס של דבר אינו יכול להיקבע אלא... בהליכים שהוחל בהם מלכתחילה כדי לקבוע את הסטטוס של הדבר הנדון." לעניין זה הדגישה פרופ' נינה זלצמן בספרה מעשי בי-דין בהליך אזרחי (הדפסה שנייה) עמ' 506:"אם אגב תביעת מזונות של אשה מבעלה עלתה שאלת תוקף נישואיהם או אגב תביעת מזונות שהגישה האם בשם בנה הקטין עלתה שאלת אבהותו, וכן אם אגב דיון בזכותו של אדם לגימלה... עלתה שאלת גילו - ההליך המשפטי הוא in personam ופסק הדין שניתן בסיומו תכליתו להכריע בסכסוך בלבד... אפילו נזקק ביהמ"ש לצורך הכרעה בזכויות של הצדדים ובחיוביהם לקבוע... בשאלת האבהות... הכרעתו היא אינצידנטלית בלבד ולצורך ההכרעה בשאלה המרכזית בלבד. פסק הדין נותר בגדר פסק דין גברא, שכוחו בין הצדדים בלבד".
49. לטעמו של כב' הש' גייפמן אין כל מניעה לבחון את סוגיית האבהות אגב גררא בתביעת המזונות שכן הנטל הנדרש לצורך חיוב כספי הינו נטל של הטיית מאזן ההסתברויות, היינו די ברמת הוכחה של למעלה מ – 50%, בה בשעה שהנטל הנדרש למימזורו של הקטין הינו ברמת ודאות גבוהה בהרבה, לפיכך לא יהא בבדיקתו של בית המשפט כל חשש לפגיעה במעמדו ויחוסו של הקטין בעתיד. ובלשונו של כב' הש' גייפמן –
"תביעת מזונות היא תביעה כספית בה מכריע ביהמ"ש עפ"י מאזן ההסתברויות, ודי בהרמת נטל הוכחה של 51% כדי להכריע בתביעה הכספית הנ"ל. הכרעה עפ"י נטל הוכחה של 51% - אין בה די כדי להטיל פגם של ממזרות בקטינה. אין סיבה שלא לברר תביעת מזונות בדרך הרגילה של שמיעת עדים..."
50. אין דעתי לעניין זה כדעתו של כב' הש' גייפמן.
על אף שלכאורה הוכשרה הדרך המשפטית לחלק בין קביעת אבהות שביוחסין לבין אבהות כלכלית לעניין חיוב במזונות גרידא, אני סבור כי בנדון לא ניתן ולא ראוי לעשות כן. לטעמי גם דיון אגב גררא בענייני הורתו של הקטין עלול להביא להטלת כתם ביחוסו של הקטין, עצם העובדה שבית המשפט דן ובוחן את אפשרות הורתו של קטין על ידי זה אשר לא היה נשוי לאימו, ומברר האִם האֵם הייתה בקשר מיני עם אחר במהלך נישואיה, כבר באלו יש בכדי להכתים את שמו של הקטין. ומה לי אם דברים אלו התבררו אגב גררא או מתוך דיון בסוגיית האבהות גופא? כך מצאנו, כדוגמה, את פסיקתו של דיין בית הדין הרבני באשקלון, כב' הרב דוד לבנון, אשר דחה תביעתו של תובע לפטור עצמו ממזונותיו לבנו אחר שלטענתו לא קיים כל יחסי אישות עם אשתו עובר להורתו של הקטין. הרב לבנון נימק דחייתו זו, בין השאר, מהטעם כי "בדיקה כזו גורמת לו (לקטין-צ.ו) ניוול והפסד שמוציאה עליו לעז" (ה.ש- צ.ו; ראה – ד. לבנון, ביטול מזונות למי שהוחזק כבנו, שורת הדין חלק ה', עמ' נ"ח בעמ' ס"ז).
אך יותר מכך, הכרעתו של בית המשפט וקביעתו כי פלוני, אשר לא היה בעלה של אימו בעת הורתו, חייב במזונותיו היא היא כשלעצמה עלולה, כלשונו של כב' הרב עמר, לסתום את הגולל "על כל אפשרות להתיר את הילד בעתיד לנישואין כהלכה" ! מתוך שכך במה שונה ההכרעה אגב גררא מההכרעה לגופה?
51. זאת ועוד, כב' הש' גייפמן ביקש להתיר בחינת אבהות אגב גררא בתביעת מזונות כיוון שנטל הראיה בתביעת מזונות הינו נטל של הטיית מאזן ההסתברויות בלבד, רוצה לומר 51%, וממילא אין בקביעה זו די לצורך מימזורו של קטין ענין הדורש ודאות מוחלטת. אלא שדומה כי בעובדה זו כשלעצמה אין כל רבותא לענייננו שהרי גם נטל הראיה הנדרש בתביעה הצהרתית לאבהות, היינו ה"אבהות שבחפצא" – זו הנותנת סטטוס ומעמד באדם, הינו נטל של הטיית מאזן ההסתברויות בלבד ועל אף שכך מצאו בתי המשפט, כפי שהובא לעיל, כי אין מקום לאפשר בירור תובענה שכזו מתוך חשש לפגיעה ביוחסיו של הקטין ופגיעה בטובתו.
כך מצאנו לעניין נטל הראיה בסוגית האבהות את דבריו של כב' הש' זגורי בתמ"ש (טבריה) 17467-09-10 - נ.ב. ואח' נ' א.ח. ואח' . [פורסם בנבו] תק-מש 2012(2) 1 המסכמים את ההלכה בנדון -
"...דומה, כי לאחרונה התייצבה הרטוריקה השיפוטית מאחורי המימרה, כי הדעה המקובלת היא, שבמשפט אבהות מידת ההוכחה הדרושה היא זו הנהוגה במשפט אזרחי (ע"א 275/61 פלוני נ' אלמונית, פ"ד טו(3) 2302 ; ע"א 548/78 שרון נ' לוי, פ"ד לה(1) 736) פסיקה מאוחרת יותר נקבה מפורשות בדיבור "מאזן הסתברויות" (תמ"א (מח', י-ם) 406/92 פלוני (קטין) נ' אלמוני [פורסם בנבו] (08/12/1992) ; תמ"ש (ת"א) 13840/95 פלונית נ' אלמוני [פורסם בנבו] (25/06/2000) ; תמ"ש (י-ם) 19600/06 ל.נ. ואח' נ' היועמ"ש, [פורסם בנבו] (8/2/2007) ; תמ"ש (י-ם) 6381/03 מ.ג נ' היועץ המשפטי לממשלה [פורסם בנבו] (06/12/2005) ; תמ"ש (ראשל"צ) 21206-10-10 א.ל נ' משרד הפנים - לשכת רישום האוכלוסין [פורסם בנבו] (02/01/2012))." (הדגשה שלי – צ.ו)
ואם כן, העובדה שנטל הראיה הנדרש בתביעת מזונות הינו נטל של הטיית מאזן ההסתברויות בלבד אין בה כשלעצמה בכדי לטהר ולמרק את החששות להכתמת שמו של הקטין ופגיעה בכשרותו להנשא בעתיד.
52. אמור מעתה, עצם האפשרות המשפטית לפיצול הסטטוס הנוגע לאבהות, וקביעת אבהות לצרכי מזונות בלבד, אין בה להטיב עם הקטין הנדון ולהסיר את החשש כי בחינת סוגיית אבהותו תטיל כתם על יוחסיו ועל כשרותו להנשא על פי דין תורה, וזאת גם אם בחינה זו נעשית אך ורק אגב גררא וכל תכליתה מצומצמת לעניין הכלכלי של חיוב המזונות. כפי שהבהיר את הדברים, כב' נשיא בית הדין הרבני הגדול, באופן שאינו משתמע לשני פנים –
"עצם הדיון בתביעתה, ובוודאי אם ינתן פסק דין כדרישתה, שמחייב את הנתבע לשלם מזונות לבן הזה, יש בכך קבלה ואישור לדבריה שהילד הזה הוא פסול, בין אם ינתן פסק דין פורמלי בענין האבהות ובין אם לאו. כי עצם קבלת תביעתה הוא אישור לדבריה. בכך אנו סוגרים את הפתח על כל אפשרות להתיר את הילד בעתיד לנישואין כהלכה..."
מעת שמצאנו לעיל כי טובתו של הקטין שלפנינו היא כי שמו לא יוכתם עולה על טובתו בקביעת זהות אביו ומעת שלא נמצאה בנדון נסיבה מיוחדת המצדיקה את בדיקת אבהותו, הרי שנוכח עמדתו הנזכרת של כב' נשיא בית הדין הרבני - גם בחינת אבהותו של הקטין אגב גררא בתביעת המזונות אין בה לשרת טובתו של הקטין בנדון.
53. וחשוב להדגיש, ברי לי כי בנדון התובעת, אשר נדרשת לטפל לבדה בשני ילדיה, מתקשה לספק לבדה את צרכיו של הקטין וכי פסיקת מזונות הרואה ומעריכה את צרכיו יהא בה לתרום לטובתו. ועל אף שכך - כאשר אנו שמים על המאזניים את עניין טובתו של הקטין שלפנינו אנו מוצאים כי הסרת החשש להטלת כתם ממזרות מאחריו יש בה להביא לטובתו אף יותר מהסיכוי כי יתָּרֵם לוּ ימצֵא הנתבע ככזה אשר אחראי למזונותיו. ככלות הכל, וכפי שעולה בבירור מתסקיר רשויות הרווחה, הקטין שלפנינו מטופח, מסודר וחברותי, ואם כן נראה על פניו כי על אף הקושי הכלכלי בו נתונה אימו, היא מצליחה בתושייתה, בהתנהלותה, בשינוס מותניה ואפשר אף שבעזרתם המטיבה של בני משפחתה וחבריה, לגדל את הקטין לתפארת מבלי שיחסר ממנו דבר מהותי בצרכי היומיום. מתוך שכך מה לו לקטין זה שנכניסו לתוך המערבולת הנוראה שתכפה עליו הקביעה בענין אביו הביולוגי, קביעה אשר לא זו בלבד שתטיל רבב ביוחסיו, נראה כי לא ניתן יהא לממשה נוכח סירבו הנחרץ של האב הנטען לכל קשר עימו אף אם ביהמ"ש יכריז על אבהותו. וברי לכל מי שעינים בראשו - מערבולת זו תסתחרר מעליו גם אם קביעתו של בית המשפט תעשה "אגב גררא", כלשונם של יודעי משפט, ולצרכי מזונותיו בלבד.
לפיכך, ועם כל הקושי שבדבר, שומה עלינו לדחות אף את תביעת המזונות בנדון וזאת אחר שמצאנו שהדרשותינו לזהות אביו הביולוגי לצורכה של תביעה זו אפשר שתגרום לו נזק העולה לאין שיעור על תועלתה. בית המשפט מחוייב, בראש ובראשונה לטובתו של הקטין ומעת שבבירור תביעתו יש בכדי להרע עימו, על בית המשפט להמנע מכך.
54. סוף דבר
א. תביעת הקטין לקביעת אבהותו – תימחק.
אנו מותירים הגשתה של תביעה זו לשיקול דעתו של הקטין עת יבגיר.
ב. התביעה למזונות כנגד הנתבע 2 – נדחית.
ג. בנסיבותיו של הנדון אינני מוצא מקום לעשות צו להוצאות.