עמדתם של ארנון ופולן בעדותו של ארנון ובטענות מטעמו
.26א. הטענות אותן מציגים המשיבים מול ההמרצה מתחלקות לאלה:
1) הסכם ארנון-זאב (אותו מכניס המשיבים "המסמך") אינו אכיף.
2) הסכם ארנון-זאב הוא בגדר הסכם שננטש.
3) ההסכם האמור הופר על ידי זאב ובוטל על ידי ארנון כדין.
4) הנסיון להסתמך על ההסכם הנ"ל על מנת להשיג את הסעד שנתבקש בהמרצה הוא בגדר הסתמכות על תרופה שנדחתה כבר על ידי ערכאה שיפוטית, ועל כן מושתק זאב בנסיבות מקרה זה.
ב. לענין היות ההסכם בלתי אכיף נשענות הטענות בעיקרן על כך שחובתו של מנהל היא לשוות לנגד עיניו את טובתה של החברה ועליו לפעול בכל דבר הבא לפניו מבחינת טובתה (המ' 100/52חברה ירושלמית לתעשיה בע"מ נ' אגיון, פ"ד ו' עמ' 887).
ההסכם הנ"ל נוגד את טובת החברה כי במקרה דנן סותרים אכיפת החוזה ושינוי בהסדרי הניהול בחברה בעקבותיו, את טובתה של החברה. אין סיכוי להידברות ושיתוף פעולה אמיתיים כדי ליצור הבנה ותאום בחברה והתנהגותו של זאב בעבר בכל מהלכיו בתקופת כהונתו ולאחריה, שוללים מראש סיכוי לפעולה משותפת בחברה.
בהקשר זה מוזכרים בין היתר שימוש בכספי החברה כדי לממן חוות דעת משפטיות לצרכים אישיים, הכמנת מסמכים, אי כיבוד ההסכם אשר עליו מבקש עתה זאב להישען, התקשרות עם חברת evergreenבעיסקת מניות ועוד. בהעדר יחסי אמון אישיים, תהיה אכיפת ההסכם בגדר ברכה לבטלה.
בהמרצה נתבקש צו מניעה קבוע כתרופה חלופית לאכיפת ההסכם. הצו שנתבקש הוא כי יאסר על ארנון ופולן להצביע נגד מינויו של זאב. לטענת המשיבים, אין בכך אלא אכיפה בדרך אחרת, היינו כלשון הטענות "אותה גברת בשינוי אדרת". צו כאמור הוא בגדר אכיפה דה-פקטו של ההסכם.
ג. המשיבים פונים לסעדים החלופיים שנתבקשו, ככל הנראה למקרה שהבקשה העיקרית לאכיפת ההסכם לא תתקבל. בהקשר זה נתבקש צו הצהרתי כי ההסכם תקף. המשיבים דוחים גם חלופה זו. על ידי הצהרה כאמור ייפתח פתח לתביעות הנוגדות את התוצאה הצפויה אשר לאורה נתבקשה תרופה חלופית. במלים אחרות, אם הבקשה לאכיפת הצו תידחה, אין ממילא הגיון ויהיה רק נזק במתן הצהרה על תקפות החוזה הבלתי אכיף.
ד. טענה מרכזית במכלול טענותיהם של המשיבים היא זו שזאב נטש או זנח את ההסכם. לטענת המשיבים, צד להסכם יכול להביא לסיומו על ידי נטישתו או זניחתו מבלי שתינתן הודעת ביטול פורמלית. המסקנה בדבר נטישת ההסכם מתבססת בנסיבות כאלה על ההתחקות אחר כוונת הצדדים, כפי שזו עולה מנסיבותיו ועובדותיו של המקרה המסויים. אין הכרח שכוונה כזאת תבוטא באופן מפורש או תועלה על הכתב, ודי בכוונה משתמעת העולה מהתנהגות שני הצדדים או צד אחד אשר הצד השני נתן לה את הסכמתו.