ה. אף אם תאמר כי דיני העסקאות הנוגדות מקנות עדיפות לזאב, הרי גם אז האכיפה תהיה בלתי צודקת משיקולי הצדק החלים על הצדדים להסכם זאב-ארנון.
--- סוף עמוד 29 ---
לאור ד"נ 21/80(ורטהיימר נ' הררי, פ"ד לה(3) 253, 267) חלים שיקולי צדק על היחסים בין הצדדים הישירים להסכם. לענין זה רשאי בית המשפט להתחשב בהתנהגותו של הקונה הראשון כגון מעשי תרמית, הטעיה או רשלנות.
בקשר לנקודה האחרונה, מדגישות המשיבות את הרשלנות המתבטאת בשתיקה במשך תקופה ארוכה במיוחד, המספקת כדי לבטל עדיפותו של בעל ההתחייבות הראשונה. (בעקבות ת.א. (ת"א) 1210/92(שכטר נ' זלסקי, תקדין מחוזי, כרך 93(2) 536, 543)). ההסתרה האמורה עולה כאן כדי מצג שווא. במסגרת ההסתמכות על טענת מצג השווא פונות המשיבות לאחד מביטויו של השתק מחמת מצג שמכונה דוקטרינת העידוד
(doctrine of encouragement) שעניינה שתיקה או העדר מחאה המולידה מסקנה לכאורה בדבר פעולה כדין של הגורם המתערב. (ר' ע"א 367/71טייג נ' ישראלי, פ"ד כו(1) 710, .716א; פורת הנ"ל; מ. מאוטנר, משפטים טז' 92, 106, 157; ונ' כהן, התערבות ביחסים חוזיים, עמ' 372).
ו. מן הכלל אל הפרט; זאב הודח בדצמבר 1993אך הגיש תביעתו הנוכחית המושתתת על הסכם עם ארנון בדצמבר .1994מיד אחרי ההדחה הסתמך זאב כמוזכר כבר על טענה משפטית אחרת ולא על ההסכם. שיהוי של כשנה יצר מצג כאילו אין לזאב זכות חוזית להתמנות כדירקטור, ומרים הסתמכה על כך בהחלטתה להצביע עבור הדחת זאב ולהתמנות לדירקטור במקומו.
לחלופין, זאב גם חטא לאור התנהגותו בהפרת חובת תום הלב, דבר שהוא רלוונטי גם אם דיני העיסקאות הנוגדות מקנים לכאורה עדיפות לזאב. המשיבות מפנות לדברי נ. כהן, שם בעמ' 376:
"לומר שזכותו של א' כלפי ג' היא זכות הנובעת מחיוב שמקורו בחוק ומכוח סעיף 11(ב) לחוק החוזים, כפופה לעקרון הקבוע בסעיף .39אך עמידתו של א' על זכויותיו בהתחשב במצבו של ג' מהווה חריגה מנורמה מקובלת, יש מקום להעדיף את זכותו של ג'".
ז. בענין הקיפוח נטען, כאמור לעיל, כי לא הוכח שניהול ידיעות אחרונות על ידי ארנון ומרים נעשה תוך קיפוחם של המבקשים.
בהתייחס לטענותיהם של המבקשים לפרטיהן, גורסות המשיבות כי אין יסוד לטענה לפיה יש בסעיפים 4, 5ו- 6(ד) להסכם מרים-ארנון משום כבילת שיקול הדעת של הדירקטורים בניגוד לחובה המוטלת על דירקטור לשקול אך ורק את טובת החברה. אין בסעיפים הנ"ל של ההסכם משום הענקת סמכות עליונה עודפת לארנון בניגוד לדין ובניגוד למסמכי היסוד של החברה, אשר לפיהם אמור להתקיים שוויון מלא בין הדירקטורים.