עד כאן עיקרי טענותיו של ארנון.
לא אוכל להימנע מן ההערה, כי טענות אלה, אף שהן מעוגנות בדין, לא באו לידי ביטוי כנדרש בשני ההסכמים שהיו ציר מרכזי להתדיינות זו, כאמור בראשית דברי.
מקובל עלי האמור בבג"צ 750/84(כהן נ' ראש עיריית רחובות, דינים עליון
226) והלדמן נ' הלדמן 197 1917,sw376, ולא מיציתי בכך את הנושא. אינני רואה צורך להיכנס לשאלת היישום של כלל זה במקרה דנן.
יש מצבים בהם פונים רק לשאלה הקונקרטית של הפעלת שיקול הדעת ויש ופונים
לתניה הפסולה תוך בדיקה אם היא מחייבת את ביטולו של החוזה כולו או רק של
התניה עצמה.
במקרה שבפני מייתרת מסקנתי הסופית בענין אכיפת ההסכם דיון שיחייב כניסה מפורטת יותר לטענת פסלותו של ההסכם ואינני רואה צורך בכך, לאור מסקנתי בהמשך הדברים.
.40כל שנאמר לעיל אינו מייצג את הנימוק המרכזי להחלטתי בענין אכיפתו של הסכם זאב-ארנון. ההסכם נכרת והוא תקף אולם הראיות אשר בפני מוליכות למסקנה שהסעד המבוקש על ידי זאב, היינו אכיפת ההסכם שבינו לבין ארנון, הוא בלתי צודק, בנסיבות הענין. במלים אחרות, לדעתי יש מקום ליישם כאן את סעיף 3(4) לחוק התרופות.
סעיף 3(4) לחוק התרופות קובע כי:
"הנפגע זכאי לאכיפת החוזה, זולת אם נתקיימה אחת מאלה:
...
(4) אכיפת החוזה היא בלתי צודקת בנסיבות הענין".
הכלל הגדול של חוק התרופות המבטא גישה עקרונית של המחוקק הוא, כי תרופתו
הראשונה והראשונית של הנפגע מהפרת חוזה היא אכיפתו של החוזה (ר' ע"א 48/81
פומרנץ נ' ק.ד.ש., פ"ד לח(2) 813, 817).
הבחירה בסעד אחר היא בגדר חלופה שניה במקרים יוצאי דופן אשר סעיף 3הנ"ל מונה אותם אחד לאחד. בין היוצאים מן הכלל לעקרון האכיפה כלול כאמור מקרה שבו לפי נסיבותיו ("בנסיבות הענין", כלשון הסעיף), האכיפה בלתי צודקת.
הסייג אשר בסעיף 3(4) הנ"ל נחשב לרחב ביותר ולחשוב ביותר בין הסייגים
לזכות האכיפה (פרופ' גי שלו, דיני חוזים, מהדורה 2, תשנ"ה, עמ' 531).
ההתייחסות למבחן "מהו צודק" מופיעה בחוק התרופות במספר הוראות נוספות (ר'
סעיף 7(ב) הדן בהפרת חוזה לא יסודית וסעיף 18(ב) הדן בפטור של אונס או
--- סוף עמוד 42 ---
סיכול החוזה). מושג הצדק נבחן על פי הקשרו של הענין, הן מבחינת הוראת החוק אשר בה הוא משולב כמרכיב יסודי, והן מבחינת הנסיבות הקונקרטיות של הענין. פירוש הדבר הוא, כי יש לבחון שאלה זו בהקשר של האכיפה, בעקבות הפרת חוזה, תוך מתן תשומת הלב לנסיבות הקונקרטיות, ואין בהכרח תבנית קבועה ואחידה הישימה לכל הוראות החוק אשר בהן המונח הנ"ל מופיע.