כפי שאומר השופט מ. חשין בע"א 3023/91, 5889(יחיא נ' יחיא, פ"ד מז(4) 773בעמ' 779א' - ב'):
"אימתי תיראה אכיפת חוזה "בלתי צודקת בנסיבות הענין"
- הכרעה זו הינה הכרעה ערכית ממעלה ראשונה, וחוש הצדק המפעם בלבם של שופטי ישראל הוא שינחה אותם הדרך...
רשימת "הנסיבות" העשויות להשפיע על שיקול הדעת אינה סגורה ולעולם לא תינעל וכפות מאזני הצדדים יטו פעם לכאן ופעם לכאן, ככל שנוסיף ונטיל עליהן שיקולי צדק והגינות, פעם לימין ופעם לשמאל".
יש לעולם חשיבות לנסיבות הקונקרטיות אשר בהן עולה שאלת הפעלתו של סעיף 3
(4) כי המושגים המופשטים "צודק" או "בלתי צודק" הופכים לישימים לצורך הענין
שבפני אחרי שלומדים את נסיבותיו העובדתיות הקונקרטיות של המקרה וניתן לעמוד
על פרטי התנהגותם של הנפגע ושל מפר החוזה. בכך נותנים ביטוי לאותו מרכיב
שבסעיף 3(4) המתייחס ל"נסיבות הענין".
עוד יש לומר, כי כדברי פרופ' שלו (שם, עמ' 532) כי "צדק" בדיני חוזים
איננו צדק מוחלט או צדק חברתי, אלא אך ורק צדק יחסי בין הצדדים לחוזה לבין עצמם. לכן נוהגים לפרשו כמורה על איזון בין האינטרסים של הצדדים לחוזה. העקרון הגדול לפיו האכיפה היא התרופה הראשונית והראשונה במעלה שהוזכר כבר לעיל, הוליך בעבר לפרשנות מצמצמת בכל הנוגע לנכונותו של בית המשפט ליישם את הוראותיו של סעיף 3(4). כן מצביעים על כך כי הצד, המבקש להסתמך על סעיף 3(4) כדי שבית המשפט לא יורה על אכיפה, הוא הצד המפר, היינו מי שטובל ושרץ בידיו, אולם בסופו של דבר יש תמיד משקל מכריע לנסיבות שנוצרו, בין אלה שנתקיימו בעת כריתת החוזה לבין אלה שנולדו לאחר מכן, עובר להליכים המשפטיים (ע"א 714/79ורטהיימר נ' הררי, פ"ד לד(3) 645, 648; ע"א 509/83דוד נ' יאסין, פ"ד מא(4) 651, 660; ע"א 288/80וינקלר נ' ספיר סודרי, פ"ד לו(2) 365, 377).
לאור מבחנים אלה מוטלת על מי שמבקש את אי הפעלתה של זכות האכיפה, החובה לשכנע את בית המשפט כי מתן צו אכיפה יהיה בלתי צודק בנסיבות הענין. עליו להראות כי העוול שיגרם לו, אם יאכף החוזה, רב באורח משמעותי מן העוול שיגרם לנפגע, אם תידחה תביעתו לאכיפה (ע"א 100/87סלאמה נ' באשיר, פ"ד מו(2) 409, 415; וע"א 256/89פרץ נ' כובס, פ"ד מו(3) 557, 565).
לפני שאעבור לבדיקת מכלול הנתונים והשיקולים לגבי כל אחד מן הצדדים לחוזה, היינו ארנון וזאב, יש לבחון שאלה נוספת והיא באיזו מידה, אם בכלל, ניתן להביא בחשבון בעת עריכת מאזן השיקולים את עניינו של צד שלישי. פרופ' שלו מסיקה מן העקרון המנחה של אכיפה כסעד עיקרי וכן מדברים שנאמרו בד"נ 21/80(ורטהיים נ' הררי, פ"ד לה(3) 253, 267) כי יש לשלול התחשבות בעניינו של צד שלישי.