אשר לד"נ 21/80הנ"ל, הרי יש להביא בחשבון כי עניינו של צד שלישי נבחן שם על ידי הרוב, תוך התייחסות לכך שקיימת הוראה סטטוטורית אחרת החולשת על נסיבות, כפי שנדונו שם, אשר לפיה נשקלות הזכויות של קונה ראשון מול קונה שני במקרקעין, כאמור בסעיף 9לחוק המקרקעין, התשכ"ט-. 1969
כאמור שם, לא ניתן יהיה להתחשב בשיקולי הצדק של הקונה השני לענין סעיף 3
(4) הנ"ל, שכן התחשבות כזאת תעמוד בסתירה לתוצאה המתבקשת מהפעלת ההוראה המהותית הקבועה בסעיף 9לחוק המקרקעין. במלים אחרות, נשקלה כאן הוראה סטטוטורית ספציאלית מול הוראה סטטוטורית כללית, ובהתאם לכלל הפרשנות המקובל, עדיפה ההוראה הספציאלית. (ר' שם, עמ' 266). לא הוכרע בד"נ 21/80הנ"ל האם באופן עקרוני וכללי אפשרית התחשבות בצד שלישי במסגרת הפעלתו של סעיף 3(4) הנ"ל. השופט (כתוארו אז) ברק אמר בקשר לכך, כי אין צורך להכריע בשאלה הכללית האמורה (שם, עמ' 267מול האות ב').
אוסיף כאן כי דעת המיעוט של השופט (כתוארו אז) י. כהן היתה, כי גם כאשר חל סעיף 9לחוק המקרקעין, אין בכך כדי לפטור בעל עיסקה מן ההגבלות על אכיפת חוזה שנקבעו בסעיף 3הנ"ל לחוק התרופות. כפי שאמר שם: "כאשר בא בית המשפט לשקול, אם אכיפת החוזה היא בלתי צודקת בנסיבות הענין, עליו להתחשב, בין יתר הנסיבות, גם בנזק או בסבל שיגרם על ידי האכיפה לקונה השני (קרי; מי שאינו צד ליחסים החוזיים בין המוכר לקונה הראשון המבקש אכיפה - מ.ר.), אולם חובת ההוכחה
--- סוף עמוד 43 ---
שאכיפת החוזה היא בלתי צודקת, מוטלת על הנתבעים, ובדרך כלל חייב בית המשפט להעדיף את בעל העיסקה הראשונה על בעל העיסקה השניה כמצוות סעיף 9של חוק המקרקעין" (ההדגשה שלי - מ.ר.).
האמור לעיל מתייחס לשאלת ההסתמכות על ד"נ 21/80הנ"ל לצורך הסקת מסקנה
בדבר התחשבות בעניינו של צד שלישי. מן הראוי להתייחס כאן גם לטעם השני המועלה
בהקשר זה על ידי פרופ' שלו, והוא דבר השפעתה המכרעת של מגמת היסוד כביטויה ברישא לסעיף 3, לפיה זכאי הנפגע לאכיפה. נושא זה נדון גם במאמרו של ד"ר א. פורת, השלכות אכיפת חוזה על צדדים שלישיים כנימוק לאי אכיפתו משיקולי צדק (ספר לונברג ת"א תשמ"ח 138). כאמור גם שם, השאלה הכללית האמורה יכולה להיבחן במספר מישורים: מבחינה לשונית מדבר סעיף 3(4) על אכיפה שהיא בלתי צודקת בנסיבות הענין. הוא איננו מדבר על הימנעות מאכיפה בשל כך שאכיפה היא בלתי צודקת כלפי הצדדים הישירים לחוזה בלבד. משמע הוראת החוק מדברת על נסיבות המצביעות באופן כללי על תוצאה בלתי צודקת. מן הנוסח הזה ניתן לכאורה להסיק מסקנה בדבר ספקטרום רחב של גורמים המושפעים מן האכיפה, שעניינם יכול להיכנס לגדר השיקולים של בית המשפט.