189. למעלה מן הצורך ייאמר כי ההנחיות של משרד הבריאות משנת 2007 (חוזר מנכ"ל האמור, ת/1), דרגו בעניין חשד למום גופני או נפשי, שלוש מדרגות של המגבלות הגופניות או ההתפתחותיות בתפקוד: מגבלה קלה, מגבלה בינונית ומגבלה קשה. בהינתן הפרוגנוזה החמורה, הרי שסביר להניח שוועדה להפסקת היריון, גם בשנת 2007, הייתה מאפשרת הפסקת הריון, לו פנו אליה בנסיבות אלה.
190. עוד למעלה מן הצורך ייאמר, כי הוכח כי הנסיבות האמורות בעניינינו, בו אובחנו התאומות עם TTTS חמור והידרופס, אינו מקרה פשוט של ירידת מים מוקדמת בלבד, אלא מדובר ב"פרוגנוזה גרועה ביותר", כפי שקבעה אף הנתבעת בסיכומיה (סעיף 19 לסיכומי הנתבעת).
191. אף התימוכין שהביאה הנתבעת, בעניין ת"א (חיפה) 869/06 אסתר כהן נ' שירותי בריאות כללית (פורסם בנבו )20.10.09 ("עניין אסתר כהן") ובו נקבע ע"י כב' השופטת וילנר כי: "עמדת התובעים לפיה במקרה של סיבוך מיילדותי, יש לגרום להפסקת ההיריון, עומדת בניגוד לפרקטיקה המקובלת בעולם ובארץ" (פסקה 51 לפסק הדין), אינו רלוונטי לעניינינו, וזאת מבלי להידרש לתוכן הקביעה עצמה.
192. עיון בפסק הדין מעלה כי טרם הקביעה בדק בית המשפט את השאלה "האם הייתה אינדיקציה רפואית לפתולוגיה בעובר בעת אשפוזה של התובעת?" ומסקנתו הייתה: "מלבד סיבוך מיילדותי ממנה סבלה התובעת, לא הוכח כי התקיימה אינדיקציה לבעיה כלשהי בעובר במהלך כל האישפוז" (פסקאות 13 ו-49 לפסק הדין).
--- סוף עמוד 32 ---
193. אי לכך, קבע בית המשפט: " בהעדר חשש ממשי לפתולוגיה בעובר, לא קיימת בפרקטיקה הנוהגת כל אופציה רפואית להפסקת ההיריון והמתת העובר הנחזה להיות הבריא" (פסקה 1 לפסק הדין).
194. כלומר, הבסיס לקביעה בעניין אסתר כהן היא היעדר אינדיקציה לבעיה כלשהיא בעובר. ואילו בעניינינו, התאומות אובחנו כסובלות מבעיות קשות כמו TTTS חמור והידרופס פטאליס ואף היה צפי לסיבוכים נוספים, צפי שאכן התממש. לא מדובר היה רק ב"חשש ממשי" (שעל פי סעיף 316(3) היה נתון מספק לאישור הפסקת היריון), אלא באבחון בזמן אמת, שאין חולק עליו.
מכל האמור לעיל, יש לקבוע כי אילו עמד בפני הוועדה להפסקת היריון מלוא המידע הרפואי הרלבנטי (מידע שלא הובא לידיעת ההורים בשל ההתרשלות) – הייתה הוועדה מאשרת להורים את הפסקת ההיריון . בשנת 1991 עמדו רק סעיפי חוק העונשין, סימן ב', לעיני חברי הוועדה והם יצקו לתוכן תוכן כפי הבנתם ולפי שיקול דעתם.