כך נאמר לעניין זה בע"א 908/01 יכין יצוא (תוצרת חקלאית טריה) בע"מ נ' TENGELMAN WARENHANDELSGELLSCHAFT M (פורסם בנבו, 3.1.2002): "העלאתה של טענה, לראשונה, במסגרת של סיכומי תשובה, נוטה לפגוע בצד שכנגד, הואיל והיא מונעת ממנו להגיב לטענה זו במסגרת טיעונו הכתוב. בכך יש כדי להקנות למערער יתרון בלתי הוגן, ועל כן נמנע בית המשפט לא אחת מלדון בטענות מסוג זה, אשר לא ניתנה למשיב הזדמנות נאותה להתייחס אליהן..." ראו עוד: ת"א (מחוזי י-ם) 3237/01 מדינת ישראל נ' מקור הנפקות וזכויות בע"מ, פס' 10 (פורסם בנבו, 06.11.2008); תנ"ג (כלכלית) 22577-06-15 אליעזר פורמברג נ' בר-רב מפעלי תעשיה והשקעות בעמ, עמ' 5 (פורסם בנבו, 23.07.2017).
43. בענייננו, טענת ההתיישנות עלתה כבר בכתב ההגנה כאמור לעיל, ולפיכך, התובע נדרש היה להתמודד עמה במסגרת ההליך ובמסגרת סיכומיו. אכן, בס' 46 לסיכומי כסלו הוא השיב לטענת ההתיישנות שהעלתה הנתבעת, אך לא העלה את טענתו הנ"ל. אין אפוא מקום לאפשר לתובע להעלות טענה מחודשת כנגד טענת הנתבעת להתיישנות עילת התביעה מכוח חוק החוזים האחידים, שעה שסדרי הדין לא מאפשרים לנתבעת להגיב על טענה זו. לפיכך ולאור האמור לעיל, טענת הנתבעת להתיישנות העילה מכוח חוק החוזים האחידים מתקבלת.
תוצאות אופרטיביות וסעדים
44. מהי התוצאה האופרטיבית המתבקשת לאור קביעתי כי תניית הבלעדיות מהווה הסדר כובל פסול?
כסלו טוען כי הוא זכאי לסעד הצהרתי בדבר בטלות המערכת ההסכמית בכללותה ובנוסף לכך יש לפסוק לזכותו פיצוי כספי בגין נזקי ההסדר הכובל וכן השבה חוזית והשבה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט.
לחילופין ובאם ייקבע כי המערכת ההסכמית אינה בטלה מעיקרא, יש לפסוק לטובתו פיצויים בגין הפרת חוזה.
דלק טוענת כנגדו, כי לכל היותר יש להורות על בטלות המערך החוזי, אך לא כך לגבי חכירת המשנה, ואם ימצא ביהמ"ש בכל זאת לבטל את חכירת המשנה, יש לבטל יחד אתה גם את זכות החכירה הראשית של כסלו. בנוסף, דלק מבקשת כי ככל שיבוטל המערך החוזי, ייקבע מנגנון שיפוי אלטרנטיבי לטובתה עבור השקעותיה בתחנה (אשר לטענתה, טרם הוחזרו) וזאת באמצעות דוקטרינת ביצוע בקירוב של חוזה שביצועו סוכל.
45. תחילה אדרש לסעד ההצהרתי ולאחר מכן לתביעה הכספית ההדדית.
סעד הצהרתי:
46. כפי שקבעתי בעניין שר אני סבור גם בענייננו כי יש להורות על בטלות המערכת ההסכמית כולה, תוך שחרור מוחלט של תחנת כסלו מזיקתה לחברת דלק, וזאת מן הטעמים שיפורטו מיד.