לא על נקלה הכריע ביהמ"ש (ואף זאת בדעת רוב בלבד) כי נשמע מפיו של צד להסדר כובל בקשה להורות על בטלות ההסדר. לטעמי, קבלת תביעה לפיצוי אישי מצדו של צד להסדר כובל אינה עולה בקנה אחד עם הרציונל שנקבע בהלכת טבעול ובפסק הדין מושא אותו דיון נוסף, לפיו הענקת סעד מתאפשרת רק לנוכח התכליות הציבוריות שבטענת העותר.
אני ער לטענה כי הענקת פיצוי כספי במקרים אלו, תתמרץ תובע פוטנציאלי לעורר בעיות תחרותיות בחוזים ומכך כמובן יצא הציבור נשכר. אולם, אני סבור כי די לשם כך בתמריץ שבבטלות החוזה ושחרור הצדדים ממחויבות לו. לשיטתי, עיקר תכליתו של הסעד הכספי הינה הטבת התובע הספציפי ולא הגנת התחרות החופשית ומשכך הדעת נוטה בהקשר זה שלא לפסוק סעד כספי לטובתו של המתקשר בהסכם כזה.
66. שנית, טעם נוסף לכך שכסלו אינו זכאי לפיצוי כספי מכוח ס' 50(א) לחוק ההגבלים טמון בכך שלטעמי לא עלה בידו להוכיח את יסוד הנזק.
ס' 50(א) לחוק ההגבלים קובע כי: "דין מעשה ומחדל בניגוד להוראות חוק זה, כדין עוולה לפי פקודת הנזיקין [נוסח חדש]".
כידוע, על מנת לזכות לסעד בדיני הנזיקין יש להוכיח כי הנתבע עוול כלפי התובע בעוולה המוכרת בדין, כי נגרם לתובע נזק וכי מתקיים קשר סיבתי בין העוולה לבין הנזק (השוו: ע"א 10085/08 תנובה - מרכז שיתופי נ' עזבון המנוח תופיק ראבי ז"ל, פס' 28 (פורסם בנבו, 04.12.2011).
לטעמי, לא עלה בידו של כסלו להוכיח קיומו של נזק כתוצאה מן ההסדר הכובל כפי שאפרט מיד.
67. תחשיב הנזק מצדו של כסלו בוצע באמצעות חוות דעת המומחה מר גדעון טויסטר.
בס' 1.6 לחוות הדעת מגדיר את אופן חישוב ה"נזק" כך: "חוות הדעת מציגה תחשיב הבוחן את מחירי היתר שגבתה "דלק" מבעל התחנה בתקופה המוזכרת. מחירי היתר מוגדרים כהפרש בין המחירים שנקבעו בפועל ע"י דלק "למחיר הראוי" של הדלקים, המוגדר כזה המתקיים בתנאי "שוק חופשי" (תחנה משוחררת)".
אני סבור כי הגדרת הנזק מצדו של כסלו אשר על בסיסה נערכה חוות הדעת לשומת גובה הנזק שגויה מיסודה;
לעיל כתבתי בהרחבה אודות חלקה של חברת דלק בתכנית שיקום הנכים. לא אחזור על האמור, רק אזכיר כי אין חולק על כך שחברת דלק זכאית לגמול הולם עבור השקעתה בהקמת התחנה.
אין ספק שהחברה השקיעה כספים ומשאבים רבים והיא אף טוענת שהשקעתה טרם הוחזרה. כאמור כבר, אופן התגמול אשר עליו הסכימו דלק וכסליו איננו חוקי, אך לא כך לגבי עצם התגמול.
אני סבור, כי לכך יש חשיבות מכרעת לעניין טענת הנזק אשר טוען כסלו; לטעמי, יהא זה מלאכותי ואולי אף פטרנליסטי לקבוע כעת במבט רטרואקטיבי מהו מנגנון השיפוי האלטרנטיבי שעליו היו מסכימים דלק וכסלו אילו היו מתקשרים ביניהם במערכת הסכמית התואמת את הוראות חוק ההגבלים.