77. משכך, אני קובעת כי הוראות ההסכם המשולש חלות על הנתבעת (המחזיקה בנחלה מכוחו) וכי במסרה את החזקה במקרקעין לנתבע, גם אם עשתה כן ללא תמורה, כמו גם באפשרה לו לעשות שימוש מסחרי במקרקעין, הפרה הנתבעת את הוראות ההסכם. בשולי
--- סוף עמוד 29 ---
הדברים אעיר כי אין ממש בטענת הנתבעים כי לא הוצג חידוש של הסכם המשבצת משנת 2014. ראשית, הוראות ההסכם קובעות את דרך חידושו. שנית, ככל והסכם המשבצת אינו בתוקף, ממילא לא זכאית הנתבעת להחזיק במקרקעין והתוצאה חלה מגדר קל וחומר.
מעמד הנתבע במקרקעין
78. אין חולק כי הנתבע אינו חבר אגודה והוא מתגורר בהרחבה (עדות הנתבעת בע' 91, ש' 23-25). עוד אין חולק כי לנתבע אין כל זכויות (קנייניות או חוזיות) בנחלה 10 (עדות הנתבע, ע' 98, ש' 7-8), והוא מחזיק במקרקעין מכוח רשות שנתנה לו (שלא כדין) הנתבעת. כעולה מעדותו של הנתבע, פועל כיום העסק אף ללא רישיון עסק תקף (ע' 99, ש' 4-5).
79. כפי שנקבע לא אחת, אין בהעדר פעולות אכיפה לאורך השנים על ידי הרשות בכדי להקנות לפולש זכויות קנייניות או מעין קנייניות במקרקעין, כגון רישיון בלתי הדיר מכללא לשימוש במקרקעין. מדוחות הפיקוח שצורפו לתצהירי המפקחים מטעם התובעת עולה כי הרשות לא הסכינה עם נוכחות הנתבע במקרקעין ופעלה לתיעוד הפלישה והכנת התיק לטיפול משפטי, הגם שהתנהלות זו ארכה כשש שנים. למעלה מן הדרוש יצוין כי אף לו היה ניתן לראות בשתיקת הרשות כמקנה רשות מכללא לעשות שימוש במקרקעין (והנתבעים ממילא לא טענו זאת), די בהגשת התביעה בכדי לבטל רשות זו (ראו גם: ע"א 3846/13 מדינת ישראל מנהל מקרקעי ישראל נ' היפר – חלף (21.7.2015); ע"א 6757/13 נחום נ' מדינת ישראל (19.8.2015); ת"א 40190-06-12 עיריית חדרה ואח' נ' גרבי ואח' (13.8.2018). לאבחנה בין רישיון הדיר ורישיון בלתי הדיר הובא ראו מאמרה של נינה זלצמן, "רישיון במקרקעין", הפרקליט מב (תשנ"ה-תשנ"ו) )24; כן ראו פסק דיני בת"א (חי') 23945-04-14 כנס הבפטיסטים בישראל נ' הכנסייה הבפטיסטית בראמה - בית האהבה והשלום (12.05.2019), ס' 55-59).
80. כך הובאו הדברים בהחלטת בית המשפט העליון ברע"א 10346/06 לילי ארז נ' מדינת ישראל / משרד הבטחון (12.6.2007):
"לגופם של דברים, מקובל עליי ככלל ניתוח הרוב בבית המשפט המחוזי, לפיו המבקשת לא הוכיחה כי היא בעלת זכויות בדירה, למעט רשות מכללא (ולאמיתה, ואף בדוחק, מעין רשות מכללא), המוסקת משתיקת המשיבה לאורך שנים ומהמשך קבלתו של שכר הדירה הזעום, והניתנת לביטול, בין היתר, על ידי הגשת התביעה לסילוק יד (ראו ע"א 32/77 טבוליצקי נ' בית כנסת ובית מדרש החסידים, פ"ד לא(3)