37. ... המשוכה הבאה שניצבת בפניו היא הוכחת קיומם של שני התנאים המרכזיים לעניין כשירותו, הם התנאים הקבועים במסגרת סעיף 4(א)(3) לחוק. ראשית, על הארגון המבקש להוכיח כי התובענה היא בתחום אחת מהמטרות הציבוריות שבו הוא עוסק....
שנית, וזהו ככל הנראה התנאי המהווה את המשוכה העיקרית הניצבת בפני הארגון המבקש, הארגון נדרש לשכנע את בית
--- סוף עמוד 29 ---
המשפט כי קיים קושי להגיש את הבקשה בידי אדם בעל עילת תביעה אישית. תנאי זה מלמד על העדפה ברורה מצד המחוקק להגשת תובענה ייצוגית שלא בידי ארגון, אלא בידי תובע בעל עילת תביעה אישית, הניזוק הישיר עצמו. זאת מתוך הבנה כי יש ערך בכך שהניזוק הישיר הוא שעומד על זכויותיו.
38. לעניין דרישת החוק להוכיח קושי במציאת תובע בעל עילת תביעה אישית, בעיקרו של דבר מקובלת עלי הגישה הפרשנית שלפיה את המונח "קושי" יש לפרש בכל עניין לפי נסיבותיו. עם זאת, ובלי לטעת מסמרות, ניתן לחשוב על מספר אינדיקציות שעשויות להעיד על קיומו של קושי כאמור. כך, ניתן לחשוב שבעיה של חסרון כיס בקרב תובעים פוטנציאליים עלולה להצביע על קושי. ברי כי ככל שעלות הגשת הבקשה לאישור התובענה הייצוגית נחזית להיות גבוהה יותר, גובר החשש כי לא יימצא תובע בעל עילת תביעה אישית אשר יסכים לפתוח בהליך. חשש זה רלבנטי למשל במצבים שבהם קבוצת הניזוקים "מוחלשת" וחבריה אינם בעלי אמצעים כלכליים מספיקים, ובפרט כאשר יש לתמוך את הבקשה לאישור התובענה כייצוגית בחוות דעת שעלותה ניכרת.
בנוסף, ניתן לחשוב על תחומים או מצבים שבהם הניזוקים הישירים אינם מודעים לעצם הפגיעה בהם בשל פערי ידע או היעדר יכולת להבין את הפגיעה. במצבים אלו, כאשר הניזוקים הישירים מתקשים לאמוד את הפגיעה בהם, עלול להימצא קושי בשכנועם להגיש תובענה ייצוגית בשמם. חסמים תרבותיים עלולים אף הם להקשות לעתים על מציאת תובע בעל עילת תביעה אישית, והם רלבנטיים למצבים המאופיינים בקיומו של פער תרבותי המרתיע תובעים בעלי עילת תביעה אישית לפנות אל הערכאות [ראו בשינויים המתחייבים: יובל אלבשן "נגישות האוכלוסיות המוחלשות בישראל למשפט" עלי משפט ג 497, 510 (2004)].
39. יודגש כי נטל ההוכחה לעניין הוכחת הקושי במציאת תובע בעל עילת תביעה אישית מוטל על הארגון המבקש. בהקשר זה מקובלת עלי גישתו העקרונית של בית המשפט המחוזי בעניין הצלחה לפיה על הארגון המבקש להוכיח כי הוא פעל "בשקידה סבירה" לצורך איתור תובע בעל עילת תביעה אישית, וזאת הן במובן "הכמותי" והן במובן "האיכותי". אף לשיטתי, אין מקום לקבל טענה כי קיים קושי למצוא תובע בעל עילת תביעה אישית, מקום שטענה כאמור לא גובתה בניסיון אמיתי למצוא תובע. הנחת הבסיס הינה שעל הארגון להוכיח שהוא פעל כדי לאתר תובע שיעמוד בתנאי סעיף 4(א)(1) לחוק, וזאת, אף שאין לשלול מראש אפשרות לקיומם של מצבים חריגים שבהם בית המשפט עשוי להשתכנע כי קיים קושי למצוא תובע בעל עילת תביעה אישית, גם מבלי שנעשה ניסיון לפנות ישירות לתובעים פוטנציאליים. בהקשר זה, אפשר ובית המשפט ישתכנע כי ישנו קושי אינהרנטי או שקיימים נתונים מיוחדים, מוצקים ומשכנעים אחרים הנובעים מנסיבות המקרה, אשר די בהם כדי להוביל למסקנה כי קיים קושי למצוא תובע לפי סעיף 4(א)(1) לחוק".