66. בעניין שמש, בימ"ש העליון מצא להתייחס לאפשרות בה קבלן ינסה לפטור עצמו מתשלום פיצוי על פי חוק המכר (דירות) תשל"ג 1973 (להלן :"חוק המכר דירות") ע"י יצירת תניית פטור "המתחפשת" לתנייה שעניינה יצירת מועד מסירה חדש:
"27. לכאורה, עצם האפשרות לקבוע מועד חוזי חדש אינה נוגדת את הוראות החוק, שהרי האיחור במסירת הדירה יימנה על פי החוק רק מן היום שעליו הוסכם כיום המסירה. זאת, בשונה מתניית פטור מחבות בגין איחור במסירה. יש אפוא לבחון בכל מקרה ומקרה האם בפנינו הסכמה עדכנית על מועד המסירה או שמא תניית פטור "המוצגת" או "המתחפשת" לתניה שעניינה הסכמה על מועד מסירה חדש, אך בפועל נועדה לפטור את הקבלן מחובת הפיצויים המוטלת עליו מכוח החוק."
67. לענייננו, וכאמור לעיל, מברור טענות הנתבעות לגבי התמשכות עבודות השינויים עלה כי טענות אלה אינן מעלות או מורידות, לעניין ציפית הנתבעות לעצירת מניין הימים לגבי חובתן לפצות התובעים שכן פרק הזמן שהוקדש לביצוע השינויים נבלע בתוך תקופת האיחור. לא העיסוק בביצוע השינויים גרם לאיחור, אלא מחדלן של הנתבעות לקבל היתר בניה לשינויים וטופס 4.
68. מכאן שהניסיון של הנתבעות לפטור עצמן מתשלום פיצוי, ללא קשר לסיבה לאיחור במועד המסירה, נועד בפועל לפטור את הקבלן מחובת הפיצוי בגין איחור במסירה המוטלת עליו מכוח חוק המכר הדירות.
69. אשר על כן, גם הטענה כי התובעים הסכימו כביכול לוותר על זכותם לקבלת פיצוי בגין איחור במסירה, כנגד הסכמת הנתבעות לביצוע שינויים בדירה, נדחית.
הטענה כי התובעים לא שילמו התמורה במועד
70. הנתבעות טענו כי התובעים לא עמדו במלוא התחייבויותיהם על פי ההסכם ולא שילמו את התמורה במועדה כפי שהתחייבו, ולכן אין הנתבעות מחויבות לסד הזמנים הקבוע בהסכם.
הנתבעות טענו בנוסף כי, לכל הפחות, האיחור הניכר של התובעים את מועדי תשלום התמורה גורר דחייה של מועד המסירה בתקופה הזהה לתקופת האיחור, דהיינו, דחייה של 60 ימים לפחות.
71. התובעים טענו בכתב התשובה לכתב ההגנה כי הנתבעות איתרו בדף התשלומים איחור לכאורה בביצוע אחד התשלומים, וכעת מנסות להיתלות בעניין זה כדי להצדיק את מחדליהן. דא עקא, התשלום נעשה במועד בו נעשה בהסכמה ולא באיחור. בסיכומיהם, התובעים טענו כי אין קשר בין האיחור בתשלום לבין האיחור במסירה.
72. הנתבעות עמדו בסיכומיהן על הטענה כי התובעים הפרו הסכם המכר, ולכן, לכל הפחות, נדחה מועד מסירת הדירה ב -60 יום. זאת מכיוון ש"מלוא" התשלום בסך של 370,000 ₪ שאמור היה להיות משולם ביום 24.2.15, שולם רק ביום 24.4.15.