כללי
יצוין, כי הצדדים הופנו לגישור, אולם ביום 9.5.2017 הודיעו כי הליך הגישור לא צלח.
במסגרת הדיון הוגש תצהירו של ארביב ומצד הנתבעים הוגשו תצהירים מטעם יניב, שמשון יניב, מנהל תפעול ודירקטור בחברה, וקובי נבון, סגן יו"ר קמיליה שוקי הון בע"מ ומי שליווה, בשנת 2010, הליך הנפקה שיזמה החברה ובסופו של דבר לא יצא לפועל. כן הוגשה חוות דעת אלקלעי לתמיכה בטענות התובעים וחוות דעת מטעם פרופ' דן גלאי ומטעם רו"ח יובל רשפי (להלן: "חוות דעת רשפי" ו – "רו"ח רישפי") לתמיכה בטענות הנתבעים.
בדיוני ההוכחות נחקרו: רו"ח אלקלעי (ע' 12 – 46 לפרוטוקול הדיון מיום 1.2.2018 - לציין כי אין התאמה בין המספרים בעמודי הפרוטוקולים המופיעים בתיק האלקטרוני לבין מספרי העמודים בפרוטוקול הנייר וההתייחסות יכול שתהיה לפרוטוקול הנייר או לפרוטוקול בתיק האלקטרוני- מ.א), ארביב (ע' 47 – 183 לפרוטוקול הדיון מיום 1.2.2018), פרופ' דן גלאי (ע' 185 – 200 לפרוטוקול הדיון מיום 7.2.2018), רו"ח רישפי (ע' 200 – 242 לפרוטוקול הדיון מיום 7.2.2018), מר קובי נבון (ע' 249 – 259 לפרוטוקול הדיון מיום 7.2.2018), שמשון יניב (ע' 260 – 285 לפרוטוקול הדיון מיום 7.2.2018) ויניב (ע' 286 – 433 לפרוטוקול הדיון מיום 7.2.2018).
דיון
1. מטענות הנתבעים עולה כי לאחר כריתת הסכם ההשקעה, השקיע יניב בבניית קניון הקרח, באמצעות חברות שבבעלותו ו/או קשורות אליו, סך של 62,000,000 ₪ בדרך של הלוואות כסף (סעיף 3 לסיכומים). עוד עולה מטענות הנתבעים כי נכון ליום 25.10.2015 נותרה החברה חייבת ליניב יתרת סך 28,000,000 ₪ בגין הלוואות כסף (שם, סעיף 3). נמצא, כי אף בלי לקבוע מסמרות באשר לסכומים הנטענים, פרעו הנתבעים הלוואות כסף בסכומים המגיעים כדי עשרות מיליוני שקלים בעוד הלוואות ההון של ארביב לא נפרעו כלל, למעט סכום של 420,000 ₪. במצב דברים, זה מתעורר הצורך לבחון האם, כטענת התובעים, הפרו הנתבעים את הוראות הסכם ההשקעה ובפרט הוראות סעיף 5.5 להסכם, בעצם פירעון הלוואות הכסף מבלי לפרוע את הלוואות ההון של ארביב או למצער החלק היחסי בהלוואות ההון של ארביב, או שמא כטענת הנתבעים, בפירעון הלוואות הבעלים בחברה יש להעדיף את פירעון הלוואות הכסף וממילא לא הפרו הנתבעים את הסכם ההשקעה.
2. בהסכם ההשקעה (נספח 3 לכתב התביעה), נקבע:
"הואיל והחברה מחזיקה בשרשור במניות חברת פארק הקרח אילת בע"מ..., שהינה בעלת מלוא זכויות החכירה במקרקעין, ממינהל מקרקעי ישראל, כמגרש הידוע כמגרש מס' 19א' בשטח של כ – 21 דונם, בגוש 40057 חלקה 1 בחוף הצפוני באילת (להלן – "המגרש") והכל כמפורט בסעיף 4 להלן;
והואיל ובכוונת חברת פארק הקרח להקים על המגרש אתר בילוי תיירותי הכולל אטרקציית קרח ומתקנים נלווים (אתר החלקה אולימפי, איגלו שלג, הדמיית סקי וכיו"ב), שטחים מסחריים ושטחי בידור הסעדה (להלן - "הפרויקט") והכל בהתאם לתכנית מס' 49/114/03/2א' אשר אושרה למתן תוקף על ידי הוועדה המחוזית לתכנון ובניה מרכז והמצויה כיום בפני פרסום למתן תוקף (להלן – "התכנית");
והואיל ובימים אלה מצוי הפרויקט בשלב תכנוני של קבלת היתרי בניה;
והואיל והחברה מעוניינת להקצות מניות למשקיע והמשקיע מעוניין לרכוש מניות של החברה, וכן להלוות לחברה סך של 3 מיליון דולר, כהלוואת בעלים, לשם המשך מימון הפרויקט, והכל כמפורט בהסכם זה;
...
2.1 מטרת הסכם זה להסדיר הזרמה שתבוצע על ידי המשקיע של 3 מיליון דולר ארה"ב לחברה, לשם המשך מימון הפרויקט, ובעיקר לבנייתו, בהתאם להחלטות החברה, מעת לעת.
2.2 בתמורה להזרמת כספי המשקיע ובכפוף להוראות הסכם זה להלן, יחזיק המשקיע בסיום בניית הפרויקט, אחזקה בחברה, בשרשור, אשר תשקף אחזקה (בעקיפין) של 10% מהפרויקט.
...
3.7...
...
יובהר, כי מבלי קשר להקצאת המניות האמורות על ידי י.נ.א, מוסכם בין הצדדים כי כנגד ההזרמה שמבצע המשקיע, יהיה זה האחרון זכאי לאחזקות שישקפו אחזקה של כ – 10% ממניות חברת פארק הקרח.
...
3.9 היקף חובות חברת פארק הקרח והחברות שבמניותיהן מחזיקה החברה, לרבות הלוואות הבעלים שהועמדו לחברות אלו, אינו עולה במצטבר על 10 מיליון דולר ארה"ב.
בהתאם למערכת ההסכמים המחייבת את בעלי המניות בחברת פארק הקרח, החזר הלוואות הבעלים יעשה אך ורק בכפוף לאישור רואה החשבון כי תזרים החברה מאפשר זאת מבלי לפגוע בתפקודה כעסק חי, והוראה זו לא שונתה.
4. ...
4.4 ...
מובהר בזאת, כי על אף האמור לעיל, מבלי כל קשר להקצאה בפועל של המניות לחברה על פי הסכם י.נ.א., עם סיום בניית הפרויקט, תדאג החברה לכך שהחזקות המשקיע יעמדו במצטבר ובשרשור על כ – 10% מהפרויקט.
4.5 הובהר לו כי הכספים המועברים על ידו לחברה עתידים לשמש את החברה במימון הפרויקט, בהתאם לתב"ע הקיימת עבור הפרויקט. במידה ויצלח בידי חברת פארק הקרח, להביא לשינוי תב"ע, באופן המגדיל את הייעודים ו/או זכויות הבנייה במגרש (לדוגמא תוספת זכויות להוספת בית מלון במסגרת הפרויקט, להלן: "הזכויות הנוספות"), ייתכן ויהיה צורך בהשקעה של הון נוסף על ידי בעלי המניות בחברת פארק הקרח, ובמצב זה יעמיד המשקיע הזרמות נוספות לחברה (במזומן ו/או בערבויות), כפי חלקו היחסי בפרויקט (Pro Rata), בגין כל תוספת השקעה בעקבות הזכויות הנוספות.
4.6 ידוע לו שעם קבלת המניות יהפוך לבעל מניות לפי חלקו היחסי בזכויות והתחייבויות בעלי המניות של החברה, כפי שאלה יהיו מעת לעת וכאמור בהסכם ובנספחיו.
4.7 הובהר לו כי החברה מסתמכת על התחייבויותיו להעברת הכספים לחברה כמפורט בהסכם זה, וכל עיכוב ו/או הפרה של התחייבויותיו להעברת כספים כאמור יגרמו לחברה נזק רב.
...
5.1 המשקיע יזרים לחברה הלוואות בעלים בסך של 3 מיליון דולר (להלן: "סך ההזרמה")...
5.5 הלוואות הבעלים תיפרענה במקביל לפירעון הלוואות הבעלים האחרות בחברה, באופן יחסי (Pro Rata) וללא כל קדימות שהיא.
5.6 הלוואות הבעלים אשר יועמדו על ידי המשקיע תישאנה ריבית שנתית בשיעור של 6%, ויהיו צמודות למדד המחירים לצרכן ...
...
מבלי לפגוע בכלליות האמור, במידה והלוואות הבעלים בחברה, בין הלוואות קיימות ובין הלוואות עתידיות, ישאו שיעור ריבית שונה, יושוו שיעורי הריביות של כל הלוואות הבעלים בחברה.
5.7 במקביל להזרמת הכספים לחברה, תקצה החברה למשקיע מניות כדלקמן:
5.7.1..
...
5.7.3...
...
בתום שלושת השלבים המפורטים לעיל יחזיק המשקיע ב – 19 מניות רגילות בנות 1 ₪ ערך נקוב כ"א של החברה, המהוות כ – 15.96% מהון המניות המונפק של החברה לאחר ההקצאה.
אחזקות המשקיע לאחר התשלום השלישי, ישקפו אחזקה של כ – 10% בפרויקט, בדילול מלא (כהגדרתו לעיל).
מובהר ומוסכם בזאת בין הצדדים, כי בכפוף לכך שלא בוצעה השקעה נוספת, באופן המשנה את בסיס ההסכמה שבין הצדדים, בשום מקרה לא יעמדו, בתום הקמת הפרויקט, אחזקותיו של המשקיע על שיעור מניות העולה על 10% ולא יפחתו משיעור זה. זאת, אלא אם התקיימו האירועים הנזכרים בסעיפים 4.6 ו – 6 לעיל ולהלן.
...
8.2 הפרה יסודית של הסכם זה, על ידי מי מהצדדים, תזכה בפיצוי מוסכם בשיעור 10% מסך ההזרמה לפי הסכם זה. הצדדים מצהירים כי הסך הנ"ל נקבע כהערכה זהירה והוגנת של הנזקים העלולים להיגרם לצדדים כתוצאה מהפרתו היסודית של הסכם זה, ויהיו מנועים מלטעון אחרת.
...
...
9.2 הסכם זה מהווה את ההסכמה השלמה בין הצדדים ביחס לנושאו של הסכם זה ויגבר על כל הסכמה קודמת בין הצדדים, בין בכתב ובין בעל פה המתייחסת לאותו נושא".