פסק דין
בתביעה שלפני, נתבעים הסעדים שלהלן:
א. פיצוי מוסכם בהתאם לאמור בסעיף 8.2 להסכם שנכרת ביום 8.5.2006 (להלן: "הסכם ההשקעה") בין נתבעת 2 (להלן:"איז") לבין תובע 1, מר יצחק ארביב (להלן: "התובע" או "ארביב"), בשיעור 10% מסך הלוואות הבעלים שניתנו על ידי ארביב (18,722,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית), דהיינו 2,485,203 ₪ נכון ליום הגשת התביעה (18.4.2016).
ב. "בגין הקטנת הלוואות הבעלים על דרך משיכות כספים או שווה ערך" מפארק הקרח אילת בע"מ (להלן: "החברה") בשנים 2013-2015, סך של 19,267,508 בהתאם לאמור בסעיף 18 לחוות הדעת של רו"ח עופר אלקלעי (נספח 36 לכתב התביעה) (להלן: "חוות דעת אלקלעי" ו – "רו"ח אלקלעי").
ג. לחילופין ובמקרה שייקבע שאופן ההשבה צריך להיעשות בהתאם לשיעור האחזקות, סך של 8,642,640 ₪.
ד. "בגין הקטנת הלוואות בעלים על דרך של מתן הלוואה ליסודות יניב בע"מ בשנת 2013", סך של 5,042,593 ₪ בהתאם לאמור בסעיף 20 לחוות דעת אלקלעי.
ה. לחילופין, ובמקרה שיקבע שאופן ההשבה צריך להיעשות בהתאם לשיעור האחזקות, סך של 2,980,843 ₪.
ו. בגין הקטנת הריבית בשנת 2014, סך 4,030,950 ₪, בהתאם לאמור בסעיף 28 לחוות דעת אלקלעי.
ז. מטעמי אגרה העמידו התובעים את הסכום הנתבע על סך של 20,000,000 ₪ בלבד.
ח. להורות לנתבעים לאפשר לתובעים לעיין בכל המסמכים בהם זכאים הם לעיין בהתאם לדין ולתקנון, לרבות מסמכים שנדרשו על ידי רו"ח אלקלעי, ובין היתר במסמכים שלהלן:
ח.1 החלטות אסיפת בעלי המניות בחברות הנתבעות מאז יום 5.8.2006.
ח.2 פרוטוקולים של אסיפת בעלי המניות בחברות הנתבעות מאז יום 5.8.2006.
ח.3 פרוטוקולים של הדירקטוריון בחברות הנתבעות מאז יום 5.8.2006.
ח.4 דוחות כספיים ומאזני בוחן של החברות הנתבעות מאז שנת 2006.
ח.5 הסכמי ההשקעה ו/או הלוואות הבעלים שנערכו על ידי החברות הנתבעות ו/או בקשר עמן.
ח.6 הסכמי ההלוואות שהוענקו על ידי הנתבעות בכלל ולנתבע 1 (להלן: "הנתבע" או "יניב") ו/או לחברות בשליטתו ו/או קשורות עמו, בפרט ההסכם שנערך בקשר להלוואה ליסודות יניב בע"מ.
ח.7 הסכמי השכירות שנערכו עם השוכרים בפרויקט פארק הקרח מאז שנת 2012.
ח.8 דוחות הגביה משוכרים מאז שנת 2012.
ח.9 החשבוניות המעידות על הסכומים ששולמו על ידי החברות הנתבעות.
ח.10 הסכמי ההעסקה שנערכו עם עובדים בחברות הנתבעות, בכלל ובחברה בפרט, כמו גם פירוט הוצאות השכר ששולמו להם מאז שנת 2006 וכן טפסי 126 של שכר העובדים.
ח.11 דוחות נוכחות של העובדים: יניב, מוראל יניב, הילה יניב, איב יניב ושמשון יניב.
ח.12 כרטסות הנתבעות החל משנת 2006 כמו גם כרטסות הבנקים.
ח.13 כרטסות המנהלים יניב ושמשון יניב.
ט. להורות לנתבעים למסור לתובעים פירוט של כל הלוואות הבעלים שהועמדו לחברה, שיעורי הריבית שניתנו בגינן ושיעורי ומועדי פירעון ההלוואות, החל מיום 5.8.2006.
י. להורות לנתבעים למסור לתובעים פירוט של כל הדיבידנדים שחולקו בחברות הנתבעות מיום 8.5.2006.
רקע
החברה באמצעות חברות בשליטתו ו/או חברות קשורות אל יניב ושותפים נוספים, יזמה את בניית קניון פארק הקרח באילת (להלן: "קניון הקרח"). בשלבי התכנון וההקמה של קניון הקרח, נזקקה החברה למימון התכנון והבניה של קניון הקרח ונוכח היכרותו של יניב עם מר ארביב, נכרת הסכם ההשקעה, לפיו התחייב ארביב להשקיע באיז סך של 3,000,000 $ כהלוואת בעלים נושאת ריבית שנתית בשיעור 6% צמוד למדד. כנגד השקעתו בקניון הקרח הוקצו לארביב 10% ממניות איז אשר אמורות לשקף אחזקה של 10% מקניון הקרח. מאוחר יותר השקיע ארביב סכומים נוספים כהלוואת בעלים וכנגד השקעתו הנוספת הוקצו לו 2% נוספים בקניון הקרח.
בניית קניון הקרח, הכולל משטח החלקה על הקרח, חנויות מסחר ושטחי שירות, הושלמה בשנת 2012 ומאז מפעילה החברה את הקניון.
התובע, מלין על מידורו מניהול ענייני החברה, אי המצאת מסמכים ונתונים על עסקי החברה, עיכוב ברישום אחזקותיו באיז ובחברה, ועל כך שהחברה פרעה הלוואות בעלים של הנתבעים ולמעט סך של 420,000 ₪ לא פרעה את הלוואות הבעלים שלו. מכאן תביעתו.
תמצית טענות התובעים:
א. על פי הוראות סעיף 5.5 להסכם ההשקעה, היו אמורות הלוואות הבעלים להיפרע במקביל לפירעון הלוואות הבעלים האחרות בחברה, באופן יחסי וללא כל קדימות שהיא. על כן, פירעון הלוואות הבעלים של הנתבעים מבלי לפרוע את הלוואות הבעלים של ארביב, מהווה הפרה של הוראות סעיף 5.5 להסכם ההשקעה.
ב. בשנת 2013, לאחר השלמת הבניה ופתיחתו של קניון הקרח, ביקשו התובעים לקבל מידע ומסמכים אודות השקעתם. בקשות אלה נענו באופן חלקי על ידי הנתבעים. בנוסף, ארביב לא זומן לאסיפות בעלי מניות או לישיבות דירקטוריון ככל שנערכו.
ג. בתחילת שנת 2015 גילו התובעים כי טרם הוקצו להם מניות שתשקפנה אחזקות בשיעור של 2% נוספים בקניון הקרח ובסה"כ 12%. ההקצאה האמורה נעשתה רק לאחר פנייתם לנתבעים.
ד. מהמסמכים החלקיים שגולו לתובעים עולה כי הנתבעים הפיקו טובות הנאה מהחברה, תוך קיפוח התובעים.
ה. מעשי ומחדלי הנתבעים, מקימים לתובעים עילות של הפרת חוזה, קיפוח, הפרת חובות זהירות ואמון, תרמית, גזל, רשלנות, הפרת חובה חקוקה ועשיית עושר ולא במשפט.
תמצית טענות הנתבעים:
א. התובעים מתעלמים מהשקעותיו של יניב בתכנון ובניית קניון הקרח אשר הגיע לסך של למעלה מ – 65,000,000 ₪ ובשערוך ליום הגשת כתב ההגנה, למעלה מ – 98,000,000 ₪ שלא כנגד הקצאת מניות (להלן: "הלוואות כסף") מאחר ולא נמצא כל מוסד פיננסי שהסכים להעמיד מימון לבניית קניון הקרח. כמו כן, מתעלמים התובעים מהמאמצים הניהוליים של יניב בהשלמת בניית קניון הקרח, בלעדיהם היו כל ההשקעות בבניית קניון הקרח יורדות לטמיון.
ב. כנגד השקעות התובעים הוקצו להם 12% ממניות החברה (בעקיפין) וכך גם ביחס להשקעות הנתבעים עד לכריתת הסכם ההשקעה. אלא שלא היה די בהשקעות האמורות, והנתבעים נאלצו להשקיע "סכומי עתק" במימון בניית קניון הקרח מבלי שהוקצו להם מניות שהיו מדללות "במידה משמעותית את אחזקותיהם של התובעים". לפיכך, זכאים היו הנתבעים שפירעון הלוואות אלה יוקדם ביחס להלוואות שניתנו כנגד מניות.
ג. ככל שהיה ניתן לקבל את טענת התובעים כאילו אין להקדים את פירעונן של הלוואות בעלים שניתנו שלא כנד הקצאת מניות, אזי היה על החברה להקצות לנתבעים מניות ביחס המרה זהה להקצאת המניות לתובעים ובהתאם היה שיעור האחזקות של ארביב מדולל או לחילופין הוא היה נדרש להעמיד הלוואת בעלים נוספת בהתאם לשיעור אחזקותיו. אלא שנוכח יחסי החברות ששררו בין יניב לבין ארביב, נהג יניב "מנהג אבירות שאינו שכיח במקומותינו בכך שהלווה, באמצעות תאגידים בבעלותו, סכומי עתק, שהם שאפשרו את הקמתו של פארק הקרח באילת, בלא לדלל את התובעים בגין אי השתתפותם במימון זה".
ד. לטענת הנתבעים, עד ליום 25.10.2015 פרעה החברה הלוואות בעלים שהועמדו על ידי הנתבעים, בסך כולל של 63,562,000 ₪, ונכון למועד האמור יתרת הלוואות הבעלים של הנתבעים שניתנו שלא כנגד הקצאת מניות וטרם נפרעו עמדה על סך כולל של 27,769,489 ₪. מאחר וטרם נפרעו הלוואות הבעלים שניתנו שלא כנגד הקצאת מניות עדיין לא הגיע מועד פירעון הלוואות הבעלים שניתנו כנגד הקצאת מניות (להלן: "הלוואות הון") ובכלל זה ההלוואות שניתנו על ידי התובעים.
ה. אי רישום המניות הנוספות שהוקצו לתובעים נבעה מטעות שתוקנה מיד עם גילויה מבלי שטעות זו הסבה נזק לתובעים.
ו. לתובעים אין יריבות עם נתבעות 3 – 5.
ז. ארביב משמש כדירקטור באיז ובמשך כ – 10 שנים לא העלה כל טענה ביחס לניהול ענייני החברה, ועל כן, טענותיו המוכחשות באשר לאופן ניהול ענייני החברה, אינן יכולות להישמע כעת.
כללי
יצוין, כי הצדדים הופנו לגישור, אולם ביום 9.5.2017 הודיעו כי הליך הגישור לא צלח.
במסגרת הדיון הוגש תצהירו של ארביב ומצד הנתבעים הוגשו תצהירים מטעם יניב, שמשון יניב, מנהל תפעול ודירקטור בחברה, וקובי נבון, סגן יו"ר קמיליה שוקי הון בע"מ ומי שליווה, בשנת 2010, הליך הנפקה שיזמה החברה ובסופו של דבר לא יצא לפועל. כן הוגשה חוות דעת אלקלעי לתמיכה בטענות התובעים וחוות דעת מטעם פרופ' דן גלאי ומטעם רו"ח יובל רשפי (להלן: "חוות דעת רשפי" ו – "רו"ח רישפי") לתמיכה בטענות הנתבעים.
בדיוני ההוכחות נחקרו: רו"ח אלקלעי (ע' 12 – 46 לפרוטוקול הדיון מיום 1.2.2018 - לציין כי אין התאמה בין המספרים בעמודי הפרוטוקולים המופיעים בתיק האלקטרוני לבין מספרי העמודים בפרוטוקול הנייר וההתייחסות יכול שתהיה לפרוטוקול הנייר או לפרוטוקול בתיק האלקטרוני- מ.א), ארביב (ע' 47 – 183 לפרוטוקול הדיון מיום 1.2.2018), פרופ' דן גלאי (ע' 185 – 200 לפרוטוקול הדיון מיום 7.2.2018), רו"ח רישפי (ע' 200 – 242 לפרוטוקול הדיון מיום 7.2.2018), מר קובי נבון (ע' 249 – 259 לפרוטוקול הדיון מיום 7.2.2018), שמשון יניב (ע' 260 – 285 לפרוטוקול הדיון מיום 7.2.2018) ויניב (ע' 286 – 433 לפרוטוקול הדיון מיום 7.2.2018).
דיון
1. מטענות הנתבעים עולה כי לאחר כריתת הסכם ההשקעה, השקיע יניב בבניית קניון הקרח, באמצעות חברות שבבעלותו ו/או קשורות אליו, סך של 62,000,000 ₪ בדרך של הלוואות כסף (סעיף 3 לסיכומים). עוד עולה מטענות הנתבעים כי נכון ליום 25.10.2015 נותרה החברה חייבת ליניב יתרת סך 28,000,000 ₪ בגין הלוואות כסף (שם, סעיף 3). נמצא, כי אף בלי לקבוע מסמרות באשר לסכומים הנטענים, פרעו הנתבעים הלוואות כסף בסכומים המגיעים כדי עשרות מיליוני שקלים בעוד הלוואות ההון של ארביב לא נפרעו כלל, למעט סכום של 420,000 ₪. במצב דברים, זה מתעורר הצורך לבחון האם, כטענת התובעים, הפרו הנתבעים את הוראות הסכם ההשקעה ובפרט הוראות סעיף 5.5 להסכם, בעצם פירעון הלוואות הכסף מבלי לפרוע את הלוואות ההון של ארביב או למצער החלק היחסי בהלוואות ההון של ארביב, או שמא כטענת הנתבעים, בפירעון הלוואות הבעלים בחברה יש להעדיף את פירעון הלוואות הכסף וממילא לא הפרו הנתבעים את הסכם ההשקעה.
2. בהסכם ההשקעה (נספח 3 לכתב התביעה), נקבע:
"הואיל והחברה מחזיקה בשרשור במניות חברת פארק הקרח אילת בע"מ..., שהינה בעלת מלוא זכויות החכירה במקרקעין, ממינהל מקרקעי ישראל, כמגרש הידוע כמגרש מס' 19א' בשטח של כ – 21 דונם, בגוש 40057 חלקה 1 בחוף הצפוני באילת (להלן – "המגרש") והכל כמפורט בסעיף 4 להלן;
והואיל ובכוונת חברת פארק הקרח להקים על המגרש אתר בילוי תיירותי הכולל אטרקציית קרח ומתקנים נלווים (אתר החלקה אולימפי, איגלו שלג, הדמיית סקי וכיו"ב), שטחים מסחריים ושטחי בידור הסעדה (להלן - "הפרויקט") והכל בהתאם לתכנית מס' 49/114/03/2א' אשר אושרה למתן תוקף על ידי הוועדה המחוזית לתכנון ובניה מרכז והמצויה כיום בפני פרסום למתן תוקף (להלן – "התכנית");
והואיל ובימים אלה מצוי הפרויקט בשלב תכנוני של קבלת היתרי בניה;
והואיל והחברה מעוניינת להקצות מניות למשקיע והמשקיע מעוניין לרכוש מניות של החברה, וכן להלוות לחברה סך של 3 מיליון דולר, כהלוואת בעלים, לשם המשך מימון הפרויקט, והכל כמפורט בהסכם זה;
...
2.1 מטרת הסכם זה להסדיר הזרמה שתבוצע על ידי המשקיע של 3 מיליון דולר ארה"ב לחברה, לשם המשך מימון הפרויקט, ובעיקר לבנייתו, בהתאם להחלטות החברה, מעת לעת.
2.2 בתמורה להזרמת כספי המשקיע ובכפוף להוראות הסכם זה להלן, יחזיק המשקיע בסיום בניית הפרויקט, אחזקה בחברה, בשרשור, אשר תשקף אחזקה (בעקיפין) של 10% מהפרויקט.
...
3.7...
...
יובהר, כי מבלי קשר להקצאת המניות האמורות על ידי י.נ.א, מוסכם בין הצדדים כי כנגד ההזרמה שמבצע המשקיע, יהיה זה האחרון זכאי לאחזקות שישקפו אחזקה של כ – 10% ממניות חברת פארק הקרח.
...
3.9 היקף חובות חברת פארק הקרח והחברות שבמניותיהן מחזיקה החברה, לרבות הלוואות הבעלים שהועמדו לחברות אלו, אינו עולה במצטבר על 10 מיליון דולר ארה"ב.
בהתאם למערכת ההסכמים המחייבת את בעלי המניות בחברת פארק הקרח, החזר הלוואות הבעלים יעשה אך ורק בכפוף לאישור רואה החשבון כי תזרים החברה מאפשר זאת מבלי לפגוע בתפקודה כעסק חי, והוראה זו לא שונתה.
4. ...
4.4 ...
מובהר בזאת, כי על אף האמור לעיל, מבלי כל קשר להקצאה בפועל של המניות לחברה על פי הסכם י.נ.א., עם סיום בניית הפרויקט, תדאג החברה לכך שהחזקות המשקיע יעמדו במצטבר ובשרשור על כ – 10% מהפרויקט.
4.5 הובהר לו כי הכספים המועברים על ידו לחברה עתידים לשמש את החברה במימון הפרויקט, בהתאם לתב"ע הקיימת עבור הפרויקט. במידה ויצלח בידי חברת פארק הקרח, להביא לשינוי תב"ע, באופן המגדיל את הייעודים ו/או זכויות הבנייה במגרש (לדוגמא תוספת זכויות להוספת בית מלון במסגרת הפרויקט, להלן: "הזכויות הנוספות"), ייתכן ויהיה צורך בהשקעה של הון נוסף על ידי בעלי המניות בחברת פארק הקרח, ובמצב זה יעמיד המשקיע הזרמות נוספות לחברה (במזומן ו/או בערבויות), כפי חלקו היחסי בפרויקט (Pro Rata), בגין כל תוספת השקעה בעקבות הזכויות הנוספות.
4.6 ידוע לו שעם קבלת המניות יהפוך לבעל מניות לפי חלקו היחסי בזכויות והתחייבויות בעלי המניות של החברה, כפי שאלה יהיו מעת לעת וכאמור בהסכם ובנספחיו.
4.7 הובהר לו כי החברה מסתמכת על התחייבויותיו להעברת הכספים לחברה כמפורט בהסכם זה, וכל עיכוב ו/או הפרה של התחייבויותיו להעברת כספים כאמור יגרמו לחברה נזק רב.
...
5.1 המשקיע יזרים לחברה הלוואות בעלים בסך של 3 מיליון דולר (להלן: "סך ההזרמה")...
5.5 הלוואות הבעלים תיפרענה במקביל לפירעון הלוואות הבעלים האחרות בחברה, באופן יחסי (Pro Rata) וללא כל קדימות שהיא.
5.6 הלוואות הבעלים אשר יועמדו על ידי המשקיע תישאנה ריבית שנתית בשיעור של 6%, ויהיו צמודות למדד המחירים לצרכן ...
...
מבלי לפגוע בכלליות האמור, במידה והלוואות הבעלים בחברה, בין הלוואות קיימות ובין הלוואות עתידיות, ישאו שיעור ריבית שונה, יושוו שיעורי הריביות של כל הלוואות הבעלים בחברה.
5.7 במקביל להזרמת הכספים לחברה, תקצה החברה למשקיע מניות כדלקמן:
5.7.1..
...
5.7.3...
...
בתום שלושת השלבים המפורטים לעיל יחזיק המשקיע ב – 19 מניות רגילות בנות 1 ₪ ערך נקוב כ"א של החברה, המהוות כ – 15.96% מהון המניות המונפק של החברה לאחר ההקצאה.
אחזקות המשקיע לאחר התשלום השלישי, ישקפו אחזקה של כ – 10% בפרויקט, בדילול מלא (כהגדרתו לעיל).
מובהר ומוסכם בזאת בין הצדדים, כי בכפוף לכך שלא בוצעה השקעה נוספת, באופן המשנה את בסיס ההסכמה שבין הצדדים, בשום מקרה לא יעמדו, בתום הקמת הפרויקט, אחזקותיו של המשקיע על שיעור מניות העולה על 10% ולא יפחתו משיעור זה. זאת, אלא אם התקיימו האירועים הנזכרים בסעיפים 4.6 ו – 6 לעיל ולהלן.
...
8.2 הפרה יסודית של הסכם זה, על ידי מי מהצדדים, תזכה בפיצוי מוסכם בשיעור 10% מסך ההזרמה לפי הסכם זה. הצדדים מצהירים כי הסך הנ"ל נקבע כהערכה זהירה והוגנת של הנזקים העלולים להיגרם לצדדים כתוצאה מהפרתו היסודית של הסכם זה, ויהיו מנועים מלטעון אחרת.
...
...
9.2 הסכם זה מהווה את ההסכמה השלמה בין הצדדים ביחס לנושאו של הסכם זה ויגבר על כל הסכמה קודמת בין הצדדים, בין בכתב ובין בעל פה המתייחסת לאותו נושא".