3. כאמור, עיקר הסכסוך בין הצדדים נוגע לפרשנות הוראות סעיף 5.5 להסכם ההשקעה שלעיל, ועל כן, יש להידרש למכלול הוראות ההסכם שלעיל, כדי לעמוד על התכליות שביקשו הצדדים להשיג באמצעות ההתקשרות ביניהם ועל האופן שבו הסדירו את תנאי הזרמת הכספים לצורך בניית קניון הקרח ואופן פירעון הלוואות הבעלים שנדרשו למימון הבנייה.
4. ככל שמדובר בנוסח סעיף 5.5 להסכם ההשקעה, נראה כי הדרישה לפיה הפרשנות המוצעת תמצא עיגון בלשון ההוראה אותה יש לפרש, מתקיימת רק ביחס לפרשנות המוצעת על ידי התובעים הטוענים כי כל הלוואות הבעלים צריך שיפרעו במקביל. לא ניתן למצוא בנוסח סעיף 5.5 להסכם ההשקעה, הבחנה בין הלוואות הבעלים שניתנו או יינתנו בעתיד וממילא ואף לא ניתן למצוא בנוסח הסעיף העדפה של הלוואות בעלים עתידיות. כך גם לא ניתן למצוא בנוסח הסעיף הבחנה בין הלוואות כסף להלוואות הון.
לכך יש להוסיף, כי בסיפא של סעיף 5.6 להסכם ההשקעה העוסקת בשיעור הריבית של הלוואות הבעלים התייחסו הצדדים ל"הלוואות קיימות" ו – "הלוואות עתידיות". ללמדך, שבעת ניסוח ההסכם ידעו הצדדים שיש אפשרות ואולי אף צורך ב"הלוואות עתידיות". ממילא אין להתייחס להעדר הבחנה דומה בסעיף 5.5 להסכם, כטעות קולמוס או השמטה הדורשים השלמה.
5. נוכח האמור עד כאן, נראה כי אין למצוא בהוראות סעיף 5.5 להסכם ההשקעה עיגון לשוני לפרשנות הנתבעים כאילו יש ליתן עדיפות או קדימות לפירעון הלוואות כסף על פני הלוואות הון. אדרבא, הוראות הסעיף שוללות באופן פוזיטיבי מתן קדימות לפירעון איזה מהלוואות הבעלים.
6. גם בהתחשב בתכלית ההתקשרות בין הצדדים להסכם ההשקעה, נראה כי אין לפרש את הוראות סעיף 5.5 להסכם ההשקעה באופן בו מבקשים הנתבעים לפרשו.
מתצהירו של יניב אודות נסיבות כריתת הסכם ההשקעה עולה כי "עד שלבים מאוחרים בפרויקט, אף גורם מממן לא האמין בפרויקט, במובן זה שהיה מוכן להעמיד לו מימון" (סעיף 14). עוד עולה מתצהירו של יניב כי בשנת 2006 היה לו חשש שאם פארק הקרח לא תעמוד בהתחייבות לתחילת הבניה תבטל רשות מקרקעי ישראל את הסכם ההחכרה של המגרש שהוקצה לבניית קניון הקרח (שם, סעיף 32). נמצא, שעובר לכריתת הסכם ההשקעה היה יניב זקוק למימון דחוף כדי שלא לאבד את תכניתו לבניית קניון הקרח וכדי שלא להפסיד את ההשקעה הכספית הגדולה שהשקיע עד אז אשר הגיעה לטענתו, לסך של 28.19 מיליון ₪ (שם, סעיף 36). בנסיבות אלא, יש להניח שיניב היה זקוק מאוד לכסף שהסכים ארביב להזרים לטובת קידום בניית קניון הקרח באופן מידי, ובמצב דברים זה, מלבד הקצאת מניות כנגד הסכום שהזרים ארביב סביר להניח שהיה מוכן להבטיח לארביב שהלוואותיו ייפרעו יחד עם יתר הלוואות הבעלים האחרות, ללא הבחנה בין הלוואות כסף לבין הלוואות הון. בהקשר זה יש להבהיר כי כנגד הזרמת 3 מיליון דולר לבניית קניון הקרח הסכים יניב להקצות לארביב 10% מקניון הקרח. דהיינו, בזמן אמת, העריך יניב שסך ההשקעה של ארביב מהווה 10% מההשקעות העצמיות (שלא באמצעות גופים פיננסיים) הנדרשות לבניית קניון הקרח. בהתחשב בכך, ברור היה ליניב שהתחייבות לפרוע את כל הלוואות הבעלים במקביל, לכל היותר, תגרום לדחיית פירעון של 10% מסך הפירעון הכולל של הלוואות הבעלים אותן אפשר יהיה לפרוע בהתאם להוראות סעיף 3.9 להסכם ההשקעה. ויתור כזה, אם אפשר לראות בכך ויתור, מתקבל על הדעת, בהתחשב בנסיבות שפורטו לעיל ובכך שיניב ראה בארביב שותף וחבר (שם, סעיף 37 וע' 285 לפרוטוקול הדיון מיום 7.2.2018).
7. להוסיף, כי ביום 18.2.2011 נכרת בין איז באמצעות יניב לבין ארביב, הסכם נוסף, המהווה תוספת להסכם ההשקעה (נספח 4 לכתב התביעה), לפיו התחייב ארביב להעביר לטובת בניית קניון הקרח סכום של 5,000,000 ₪ תמורת 2% נוספים ממיזם קניון הקרח (בשרשור ו/או בעקיפין). בסעיף 3.7 לתוספת האמורה, נקבע:
"מוסכם בין הצדדים, כי ככל שיווצר צורך בכך מבחינת החברה, עד לתחילת הפעלת הפרויקט, תהא החברה רשאית לפנות למשקיע בבקשה להעמיד לחברה הלוואת בעלים נוספת ע"ס 1 מיליון ₪ נוספים, מעבר להשקעות הבעלים הנוספות, והמשקיע מתחייב להיענות בחיוב לבקשה זו.
יובהר, כי ככל שהמשקיע יסכים להעמיד את הלוואת הבעלים הנוספת כאמור, הרי שיחולו לגביה הוראות סעיפים 5.5 ו – 5.6 להסכם (לרבות הריבית שתינתן בגין ההלוואה הנוספת כאמור), אך יובהר כי לא יוקצו מניות נוספות למשקיע בגין העמדת הלוואה נוספת זו".
יצוין, כי אין חולק שלפי בקשת יניב, בשלב מסוים העביר ארביב סך של 500,000 ₪ בהתאם להוראות סעיף זה. בהקשר זה אוסיף, כי בהתחשב בסעד הנתבע ומשלא הוגשה תביעה שכנגד, לא מצאתי לנכון להידרש לטענת הנתבעים, לפיה ארביב הפר לכאורה את הוראות סעיף 3.7 לתוספת בכך שלא העביר למיזם בניית קניון הקרח סך של 500,000 ₪ נוספים.
הוראה זו שבתוספת, מלמדת שיניב וארביב ידעו שפירעון הלוואות הכסף והלוואות ההון צריך שיהיה במקביל וללא קדימות להלוואות הכסף, שאם נקבל את גישת הנתבעים באשר לקדימות בפירעון הלוואות כסף, סביר להניח שארביב לא היה מסכים להחיל על הלוואת הכסף האמורה את הוראות סעיף 5.5 להסכם ההשקעה ובכך לוותר על הקדימות לכאורה שהייתה להלוואת הכסף שלו. ועוד בהקשר להלוואת כסף זו של ארביב. מקובלת עליי טענת התובעים (סעיף 112 לסיכומים) כי אילו סבורים היו הנתבעים בזמן אמת שקיימת עדיפות לפירעון הלוואות כסף, היה עליהם לפרוע הלוואה זו או חלק ממנה במקביל לפירעון הלוואות הבעלים שלהם, וכזאת לא עשו.
8. בסיכומיהם, העלו הנתבעים טענות באשר למקובל ונהוג בקשר עם הלוואת כסף "שניתנת חלף מימון חיצוני/בנקאי". עוד טענו כי אילו היה מוסד פיננסי מלווה לפארק הקרח כסף לבניית הקניון היה מתנה את העדפת פירעון ההלוואה שנתן על פני הלוואות הון, ואם כך, מדוע כאשר הלוואה דומה ניתנת לפארק הקרח על ידי יניב "התוצאה תהיה אחרת". מאותו הטעם טוענים הנתבעים, כי אילו היו מפקידים את הסכומים שהשקיעו בפארק הקרח כבטוחה בבנק לצורך קבלת הלוואה בנקאית, אזי היו סכומים אלה מקבלים את עדיפות של הבנק. מוסיפים הנתבעים וטענים, כי "חסד עשה יניב עם התובעים כשלא דילל אותם, עד דק" כנגד הלוואות הכסף שנתן לפארק הקרח, ומשום כך תביעת התובעים מגלמת כפיות טובה. לחיזוק טענותיהם אלה, צירפו הנתבעים את חוות הדעת של רו"ח רישפי ואת חוות הדעת של פרופ' דן גלאי.
בחוות דעתו התייחס רו"ח רישפי לרשימה ארוכה של נושאים ובין היתר התייחס לעניין קדימות פירעון הלוואות כסף, וכך כתב (סעיף 11 לחוות הדעת):
"דעתי המקצועית היא כי רק לאחר החזרת יתרת הלוואות בסך 27,770 אלפי ₪ (כמפורט בסעיף 10 לעיל), תקום לארביב הטענה כי הוא זכאי להחזיר את הלוואותיו (כמפורט בסעיף 8 לעיל) לצד החזר הלוואות שהעמידה קבוצת יניב (כמפורט בסעיף 9 לעיל)."
את דעתו זו מבסס רו"ח רישפי על הטענות שהעלו הנתבעים ובנוסף, מבחין רו"ח רישפי בין חלק מהלוואת ההון שלכאורה ניתן כנגד מניות (בהתאם לשווי פארק הקרח) לבין היתרה המהווה הלוואה. בהתאם, טוען רו"ח רישפי שהריבית האפקטיבית שמקבל ארביב כנגד הלוואות ההון שלו גבוהה הרבה יותר מהריבית שנזקפה לטובת יניב בהלוואות הכסף (שם, סעיפים 38 – 40).
גם פרופ' גלאי, הבחין בין הלוואות הון לבין הלוואות כסף או הלוואות בנקאיות, ואלה מסקנותיו (שם, סעיף 28):
"מסקנות חוות הדעת: נוכח הדמיון הכלכלי בין שכבת המימון הנוסף לבין חוב בכיר, לצד השונות המהותית בין הלוואות הבעלים אשר כנגדן הוקצו מניות, לבין המימון הנוסף (ובראש ובראשונה ההימנעות מהקצאה או הנפקה של מניות נוספות), קיים הגיון כלכלי רב במדרג ההלוואות בפרויקט, באופן בו המימון הנוסף בכיר/עודף בסדרי הנשייה להלוואות הבעלים אשר כנגדן הוקצו מניות. בהתאם, קיים הגיון כלכלי רב (ואף מתבקש בנסיבות העניין) כי פירעון הלוואות הבעלים אשר כנגדן הוקצו מניות, יעשה בנחיתות לפירעון הלוואות המימון הנוסף".
עם כל הכבוד, חוות הדעת של המומחים מטעם הנתבעים לא היו בידי יניב שעה שהתקשר עם ארביב, ואפילו אניח שההיגיון הכלכלי העומד ביסוד חוות הדעת היה ידוע ליניב בעת ההתקשרות בהסכם ההשקעה ואינו בבחינת חכמה שבדיעבד, אין באמור בהן כדי לשנות מהמסקנה שלעיל. ראשית, וכפי שנמצא במהלך חקירתו של פרופ' גלאי, במקרה כאן ניתנו הלוואות הון גם בשלב מאוחר של המיזם בו לכאורה מקובל לקחת הלוואות כסף (ע' 168 – 169 לפרוטוקול הדיון מיום 7.2.2018) וממילא ככל שמדובר במקרה הקונקרטי כאן, אין בסיס לשונות עליה מבסס פרופ' גלאי את מסקנתו בעניין עדיפות פירעון הלוואות כסף. שנית, גם רו"ח רישפי מסכים שאופן פירעון הלוואות הון והלוואות כסף הוא עניין להסכמה (ש' 10 ע' 191 לפרוטוקול הדיון מיום 7.2.2018). שלישית, על פי הוראות ההסכם כמפורט לעיל נראה כי הצדדים הסכימו להקצות לארביב 10% מקניון הקרח ללא צורך בהשקעה נוספת בבניית הקניון, למעט וככל שתידרש השקעה בזכויות בניה נוספות כאמור בסעיף 4.5 להסכם ההשקעה. ממילא, אין למצוא ממש בטענת הנתבעים כאילו עשו חסד עם ארביב בכך שלא דיללו את אחזקותיו כשנדרשה השקעה נוספת (שאינה לצורך זכויות נוספות) לבניית קניון הקרח.
9. בהקשר זה ראיתי להוסיף כי מקובלת עליי גרסתו של ארביב הנתמכת בשיעור הקצאת המניות לפיה, במשא ומתן לקראת כריתת הסכם ההשקעה העריך יניב את ההשקעה בבניית קניון הקרח ב – 30,000,000 דולר ואמר לארביב שיש לו אפשרות להעמיד את המימון הנדרש, כפי שקרה בפועל (סעיף 21 לתצהיר של ארביב). גרסה זו של ארביב נתמכת בעדותו של יניב, אשר התחמק ממענה ישיר לשאלה האם עובר לכריתת הסכם ההשקעה, אמר לארביב מה היקף ההשקעה הצפוי בבניית קניון הקרח (ע' 265 – 268 לפרוטוקול הדיון מיום 7.2.2018), אולם כך העיד בסופו של דבר (שם, ש' 27 ע' 267):
"ש. ...אני רוצה שתגיד לי כמה באמת כסף חשבת שצריך להשקיע עוד מעבר למה שהשקעת? כמה היה לך בראש?
ת. לא יודע אם אני מערבב בין מה שאני יודע היום למה שאני ידעתי אז, אבל סדר גודל של 200 מיליון.
ש. ואמרת לו את זה?
ת. אתה שואל אותי ברחל בתך הקטנה, אני לא יודע לומר.
...
ת. אני אמרתי לו שיש פרויקט גדול והכספים ששמנו שם היה ברור גם אם אמרתי וגם אם לא, היה ברור שהכסף הזה לא מספיק".
אכן, בחקירתו עמד יניב על כך שלא נקב בסכום של 30,000,000 דולר (שם, ע' 268), אולם נוכח עדותו שלעיל, ועדותו כי ציין בפני ארביב שעומדים לרשותו רכוש וכספים (שם, ש' 1 ע' 273), נראה כי אין משמעות רבה לסכום המדויק בו נקב יניב אם בכלל בשיחותיו עם ארביב עובר לכריתת הסכם ההשקעה, לפי שהוא עצמו העיד שהיה ברור לצדדים שתידרש השקעה נוספת, ולמרות זאת הוא הסכים שלא לדלל את אחזקות ארביב. משמע, כל השקעה עצמית נוספת שתהיה דרושה לבניית קניון הקרח הייתה אמורה לבוא מיניב או מהחברות הקשורות אליו, כפי שקרה בפועל.
10. טענת הנתבעים, לפיה גרסת ארביב באשר לדברים שאמר לו יניב במסגרת המשא ומתן לכריתת הסכם ההשקעה, מהווה הרחבת חזית לפי שלא נטענה בכתב התביעה, נכונה. אולם משגרסה זו נטענה במסגרת תצהירו של ארביב (שם, סעיף 21) והצדדים התייחסו לעניין זה במסגרת דיון ההוכחות, תוך שהייתה לנתבעים הזדמנות ראויה להפריך את גרסתו של ארביב, יש לראות בנתבעים כמי שהסכימו להרחיב את הדיון גם על עניין זה.
11. טענת הנתבעים כאילו ההסכמה הנטענת על ידי ארביב לא עוגנה בהסכם ההשקעה היא בבחינת טיעון בעניין שלא נטען. ארביב לא טען שהייתה הסכמה אלא סיפר מה אמר או הציג בפניו יניב בעת המשא ומתן לקראת כריתת הסכם ההשקעה. לכך יש להוסיף, כי הוראות הסכם ההשקעה כמפורט לעיל, תומכות אף הן בגרסתו של ארביב. כך, התחייבותו של ארביב להשקיע 3 מיליון דולר ומנגד ההתחייבות שלא לדלל את חלקו (10%) של ארביב בקניון הקרח (סעיפים 2.2, 3.7 ו – 5.7.3) תומכת במסקנה שיניב העריך שההשקעה העצמית שתידרש מבעלי המניות בפארק הקרח תעמוד על 30,000,000 דולר. כך גם, ההוראות בהסכם ההשקעה המתייחסות לאפשרות שתידרש השקעה נוספת להשלמת בניית קניון הקרח (סעיף 5.6) מלמדת שבעת כריתת הסכם ההשקעה ידע יניב שיידרש מימון נוסף ובהעדר אפשרות דילול של אחזקות ארביב, סביר להניח שידע גם שעליו לדאוג למימון הנוסף כפי שקרה בפועל. נוכח האמור עד כאן, לא מצאתי ממש בטענת הנתבעים לעניין הוראות הסיפא של סעיף 5.7 להסכם ההשקעה או להוראות נוספות הנזכרות בסעיף 12 לסיכומי הנתבעים ואף לא בטענות נוספות שהעלו הנתבעים בעניין זה.
12. ועוד, אפשר שמבחינה כלכלית או פיננסית נהוג ומקובל להעדיף פירעון הלוואות כסף על פני פירעון הלוואות הון, אלא שבנסיבות ענייננו נראה שאין ליתן לכך משקל מכריע, לפי שכאמור, יניב נזקק לכסף של ארביב שעה שעל פי גרסתו של יניב עצמו, אף מוסד פיננסי לא היה מוכן ליתן אשראי לפארק הקרח ומיזם בניית קניון הקרח עמד בפני סכנה ממשית. בעדותו אף השתמש יניב במונח "נחוץ" ביחס לכסף שעמד ארביב להשקיע במיזם (ש' 4 ע' 284 לפרוטוקול הדיון מיום 7.2.2019) ואף אישר שמיד עם קבלת הסכום הראשון שהעביר ארביב שילם את אגרות הבניה שבלעדיהן לא ניתן היה לקבל היתר בניה לקניון הקרח (שם, ע' 284). בתנאים אלה, סביר שיניב לא עמד על כך שהלוואות הבעלים שנתן או ייתן בעתיד ייפרעו, כפי שלטענתו היה מקובל ונהוג, אלא "במקביל" לפירעון הלוואותיו של ארביב ו"ללא כל קדימות שהיא".
13. לטענת הנתבעים, הסכמתו של יניב להמיר למניות הלוואת כסף בסך 909,000 ₪ שנתן ארביב בשנת 2010, מלמדת שהצדדים הסכימו שיש להלוואת כסף עדיפות בפירעון.
נוכח האמור עד כאן, איני סבור שיש במקרה המתואר כדי ללמד על כוונת הצדדים בעת כריתת הסכם ההשקעה, לפי שמטענות הנתבעים עולה שבשנת 2010 ארביב "נענה להפצרותיו של יניב לסייע במימון הפרויקט" והיענות זו של ארביב נעשתה מבלי שנערך כל הסכם בעניין סכום זה. רק בשלב מאוחר יותר, ביום 18.2.2011, נכרתה בין הצדדים תוספת להסכם ההשקעה, לפיה הוסכם על השקעה נוספת מצד ארביב כנגד מניות כאשר הסך של 909,000 ₪ יהווה חלק מההשקעה המוסכמת. כך גם אישר יניב בעדותו: "את הסכום הקודם שהוא שם בחברה, הייתי מספיק בסדר להכניס פנימה לתוך ההסכם ולחשב אותו כאילו הוא שם אותו יחד עם הסכום שהוא היה אמור להעביר בהסכם הזה" (ש' 18 ע' 321 לפרוטוקול הדיון מיום 7.2.2018).