14. לציין שמחקירתו של יניב (ש' 16 ע' 339 לפרוטוקול הדיון מיום 7.2.2018) ומהאמור במוצג ת/7 (סדרה של שיקים לפקודת אזרה בע"מ שנמשכו מחשבונה של י.ה.ל.ל ייזום אילת בע"מ), עולה כי בשנת 2008 פרעו הנתבעים או מי מהם הלוואת הון בסך 4.5 מיליון ₪ אשר לטענת יניב נפרעה משום שאחד השותפים נקלע לקשיים. מכאן, עולה שבשנת 2008 לא הבחין יניב בין הלוואות הון להלוואות כסף. כך גם עולה מחקירתו של יניב ביחס להלוואת הון שניתנה על ידי א.ת.ח.י. אחזקות בע"מ ונפרעה בשנת 2009 (שם, ע' 344 – 345). טענת הנתבעים, כאילו התשלומים האמורים משקפים "רכישת מניות" "בשווי המשקף את הלוואות הבעלים להן בלבד" (סעיף 128 לסיכומים), הינה , בכל הכבוד, בגדר התחכמות שאין לקבל בהתחשב באופן "חסר המחיצות" בו ניהל יניב את ענייני הכספים של החברות הקשורות לפארק הקרח, כמפורט לעיל ולהלן.
15. מתצהירו של יניב, עולה כי ביום 13.4.2010 החליט דירקטוריון פארק הקרח לאשר טיוטה ראשונה של תשקיף החברה לצורך הנפקת אגרות חוב שבסופו של דבר לא יצא לפועל (סעיפים 92 – 97). בטיוטת התשקיף, צוין כי מימון פעילות פארק הקרח נעשה באמצעות הלוואות בעלים (סעיפים 6.18.1 – 6.18.2 לנספח ו לחוות הדעת של רו"ח אלקלעי). באשר לפירעון ההלוואות האמורות, צוין, כי "החברה מעריכה כי תפרע את הלוואות הבעלים בארבעה תשלומים שנתיים שווים, החל משנת 2014". זאת, ללא הבחנה בין הלוואות הון להלוואות כסף.
16. עוד לציין, כי אין חולק שבפועל הסכים יניב לשלם לארביב סכום של 420,000 ₪ על חשבון הלוואות ההון. אמנם, בחקירתו הסביר יניב שארביב ביקש את הסכום האמור בסמוך לאחר עלייתו לארץ ולכן הסכים לכך (שם, ע' 328 – 329 לפרוטוקול), אולם בכך יש לתמוך במסקנה שהלוואות ההון והלוואות הכסף היו צריכות להיפרע במקביל. במיוחד כך, נוכח עדותו לפיה אילו לא הוגשה התביעה "הצ'קים האלה היו ממשיכים והיינו היום במצב אחר לגמרי" (שם, ש' 25 ע' 329).
17. ביום 31.8.2010 נכרת הסכם בין פארק הקרח לבין יניב לבין מר שמשון יניב (נספח 6 לכתב ההגנה), בין היתר, לצורך הסדרת אופן השלמת "המימון החסר" לבניית קניון הקרח ופתיחתו לציבור והסדרת תשלום שכר ליניב כמנהל ולמר שמשון יניב כמנכ"ל פארק הקרח. בסעיף 2.1 להסכם האמור, נקבע כי יניב יפעל "כמיטב יכולתו" להשיג את המימון החסר. בסעיף 7.1 להסכם, הצהיר יניב כי "לרשותו האמצעים, הידע, הקשרים והניסיון, לשם סיוע לפארק הקרח בהשלמת המימון החסר בהתאם להוראות הסכם זה". הוראה והצהרה זו של יניב, תואמות את גרסתו של ארביב לפיה יניב אמר לו "שיש לו כספים ורכוש רב לצורך העמדת יתר המימון העתידי לפרויקט, לא משנה כמה יידרש" (סעיף 21 לתצהיר).
לטענת הנתבעים, ההסכם האמור מעגן את כללי המימון המקובלים לפיהם הלוואות הון ייפרעו רק לאחר פירעון הלוואות כסף (סעיף 73 לסיכומים) והסדרת עדיפות הלוואות הכסף נעשתה במסגרת ההסכם האמור כ – 4 שנים לפני שארביב העלה את טענתו הנוגדת. אלא שמתצהירו של ארביב עולה כי לא ידע על ההסכם שנכרת בין האחים יניב (שם, סעיף 44) ותצהירו זה לא נסתר בחקירתו של יניב בעניין זה (ע' 315 – 316 ובפרט ש' 9 ע' 16 לפרוטוקול הדיון מיום 7.2.2018). ממילא אין בהוראות ההסכם שנכרת בין האחים יניב כדי לחייב את ארביב או ללמד על כוונת הצדדים להסכם ההשקעה ביחס לפירעון הלוואות הבעלים. אוסיף כי בהתחשב בתכלית ההסכם שנכרת בין האחים יניב, מקובלת עליי טענת התובעים, לפיה נראה שמדובר בעסקאות בין יניב ומר שמשון יניב לבין פארק הקרח, המחייבות אישור מיוחד, בהתאם להוראות חוק החברות, ובכלל זה אישור של ארביב אשר כאמור כלל לא ידע על ההסכם עובר לכריתתו. בהקשר זה אוסיף, כי האופן בו ניהל יניב את ענייני קניון פארק הקרח באמצעות חברות שבשליטתו, והתחייבותו להקנות לארביב אחזקה בקניון הקרח (סעיף 2.2 להסכם ההשקעה) מצדיקים לראות בארביב כבעל מניות גם בפארק הקרח, ככל שמדובר ביחסים שבין ארביב לבין הנתבעים, וכך נקבע.
18. נוכח כל אלה, נראה כי יש לפרש את הוראות סעיף 5.5 לפי הפרשנות המוצעת על ידי התובעים. דהיינו, פירעון כל הלוואות הבעלים לרבות הלוואות כסף, צריך להיות במקביל ובהתאם לחלק היחסי של כל הלוואה ללא כל הבחנה בין הלוואת הון לבין הלוואת כסף, וכך נקבע.
19. לטענת התובעים, לאחר עריכת התוספת להסכם ההשקעה והעברת הסכומים אותם התחייב ארביב להעביר לטובת בניית הקניון היה על הנתבעים לרשום על שם ארביב 2% ממניות איז המשקפות אחזקה נוספת של 2% מקניון הקרח, וכזאת לא עשו, עד לפניית התובעים ותיקון הרישום. נוכח הפרה זו, זכאים התובעים לפיצוי המוסכם הקבוע בסעיף 8.2 להסכם העסקה, דהיינו 10% מהסכום שהעביר ארביב לטובת בניית קניון הקרח ובסה"כ 2,485,203 ₪ נכון ליום הגשת התביעה.
הנתבעים, אינם מכחישים שלא רשמו על שם ארביב 2% ממניות איז במועד שנקבע לכך, אולם לטענתם מדובר בטעות של עורכי הדין אשר תוקנה מיד עם פניית ארביב בעניין זה, מבלי שנגרם לארביב כל נזק.
לעניין שיעור הפיצוי, טוענים הנתבעים, כי מאחר ומדובר בסכום המתייחס ל – 2% ממניות איז, אם וככל שיש לפסוק פיצוי בשל המחדל האמור, יש לקבוע את סכום הפיצוי בהתחשב בסכום הקבוע בתוספת. כן טוענים הנתבעים כי לא מתקיים יחס סביר בין הפיצוי הנדרש לבין הנזק שיכלו הצדדים לצפות כתוצאה מסתברת של ההפרה, ובנסיבות אלה יש להפחית את הפיצוי באופן משמעותי.
20. סעיף 8.2 להסכם ההשקעה, מתייחס להפרה יסודית, וספק אם העיכוב בהקצאה או ברישום 2% ממניות איז על שמו של ארביב מהווה הפרה יסודית, מקום שהרישום ברשם החברות, הוא דקלרטיבי, הנתבעים מעולם לא התכחשו להוראות התוספת להסכם ההשקעה הנוגעות להקצאת 2% ממניות איז ופעלו לתקן את מחדלם בסמוך לבקשת התובעים. עם זאת ומשהנתבעים לא טענו לעניין זה ואינם כופרים במחדל הנטען, אין לי אלא לקבל את טענת התובעים באשר להפרת הסכם ההשקעה באופן המזכה אותם בפיצוי מוסכם. אשר לגובה הפיצוי המוסכם. מקובלת עליי טענת הנתבעים לפיה הפיצוי בשיעור 10% מסך הלוואות הבעלים של ארביב, נקבע ללא יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה (מחדל אי ההקצאה או הרישום של 2% ממניות איז). בהקשר, זה אוסיף, כי איני שותף לטענת התובעים כאילו היה במחדלם של הנתבעים כדי לשלול מהם את הבעלות ב – 2% ממניות איז. על כן, ובהתאם להוראות סעיף 15 (א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א – 1970, נראה שיש לקבוע פיצוי בסך 150,000 ₪ בגין ההפרה האמורה, וכך נקבע.
21. הנתבעים הסכימו לחשב את כלל הלוואות הבעלים ובכלל זה הלוואותיו של ארביב לפי שיעור ריבית של 6% כקבוע בהסכם ההשקעה, וכך נקבע.
22. טענת הנתבעים לפיה אין התובעים זכאים לקבל לידם מסמכים ונתונים לגבי פארק הקרח, למעט דו"חות כספיים, אינה מקובלת עליי. יניב ניהל ומנהל את בניית קניון הקרח והפעלתו באמצעות חברות נשלטות ו/או קשורות תוך עירוב תחומים ובסעיף 2.2 להסכם ההשקעה התחייב להקצות לארביב 10% במיזם קניון הקרח גם אם בעקיפין ובשרשור. על כן, נראה כי ארביב כבעל מניות וכדירקטור באיז, זכאי לקבל לעיונו את כל המסמכים והנתונים אודות קניון הקרח בהתאם לקבוע בהוראות סעיפים 184 – 187 ו – 265 לחוק החברות, תשנ"ט – 1999, גם אם פורמאלית נתונים ומסמכים אודות קניון הקרח מצויים בידי הנתבעות האחרות. בהקשר זה אוסיף, כי נוכח האמור עד כאן, נראה כי פירעון הלוואות הבעלים של יניב וחברות קשורות בעוד הלוואות הבעלים של ארביב אינן נפרעות, מהווה קיפוח המיעוט המצדיק מתן סעד של גילוי ועיון במסמכים הנוגעים לרווחי קניון הקרח ומשיכות הכספים על ידי הנתבעים.
ועוד. ליניב יש את הכוח לשלוט בקניינו ו/או בזכויותיו של ארביב בקניון הקרח, ובהתאם להוראות חוק הנאמנות, התשל"ט – 1979, חייב הוא בדיווח לארביב. בהקשר זה אוסיף, כי בע"א 817/79 אדוארד קוסוי ואח' נ' בנק י.ל. פויכטונגר בע"מ ואח', פ"ד לח (3), 253, בעמ' 277, נקבע:
"... אך קיים חשש - וניסיון החיים מוכיח כי חשש זה מבוסס הוא - כי מי שבידו כוח ינצל אותו לרעה. הפיתוי לכך הוא רב. מכאן הצורך לגבש מערכת דינים, שיהא בה לרסן את הכוח, שכן "כוח ללא אחריות משול להפקרות" (א'פרוקצ'יה, "פירוק חברה לפי בקשת מיעוט בעלי המניות" משפטים ח (תשל"ח) 17 ,13). בעיה זו אינה מיוחדת למערכת היחסים הקיימת בין מנהל לבין חברה. יחסי כוח-כפיפות דומים קיימים במצבים נוספים, בין מתחום המשפט הפרטי (כגון, שלוח-שולח, אפוטרופוס-פסול-דין; נאמן- נהנה; יזם-חברה) ובין מתחום המשפט הציבורי (עובד הציבור - הרשות הציבורית)...
... המשפט מטיל על בעל הכוח חובת אמון, ובכך הוא מסייע "ליצור פיקוח ולהטיל ריסון על בעל הכח בהפעלתו של הכוח" (בג"צ 531/79 , בעמ' 570)...
...
עקרון האמון הוא בעל תחולה רחבה. הוא חל בכל מקום שבו נתונים לאחד כוח ושליטה על זולתו (ראה L.S. SEALY, "THE DIRECTOR AS TRUSTEE" [1967] CAMB. L.J. 83).
...
כל אלה מחייבים, כי בצד הכוח תעמוד אחריות, שכן כוח ללא אחריות סופו שרירות.
...
חובת האמון היא חובה כללית, המוטלת על בעל הכוח. משמעותה של חובה זו היא, כי בעל הכוח חייב לפעול בתום-לב, בהגינות ולמען טובת הגשמת תפקידו...
...
... הלכות אלה משקפות את חובת האמון על זוויותיה השונות, אך אין הן ממצות אותה, שכן רשימת המצבים, בהם חלה החובה, אינה סגורה. החובה נועדה ליתן פתרון לבעיות החיים, המתעוררות חדשות לבקרים. אין היא קופאת על השמרים. העיקרון הכללי מניב כללי משנה, ועם התפתחות חיי המסחר נולדים כללי משנה חדשים, הבאים להבטיח את מגמותיו של עקרון היסוד."
כאמור יניב הוא המוציא והמביא בכל הקשור בניהול ענייני קניון הקרח, ומשכך, מוטלת עליו חובת אמון בגדרה חייב הוא להמציא לארביב מסמכים ונתונים הדרושים לבירור רווחי קניון הקרח. כך במיוחד, מקום שנמצא שיניב פעל מבלי ליידע את ארביב בעניינים הנוגעים לרווחיות קניון הקרח, ובכלל זה מינויו של מר שמשון יניב למנכ"ל פארק הקרח, והלוואות שניתנו לפארק הקרח או נלקחו מרווחי פארק הקרח.
סוף דבר
התביעה מתקבלת.
בהתחשב במחלוקות בין המומחים מטעם הצדדים, ובכך שממילא התבקש סעד של מתן חשבונות, לא ראיתי לנכון לפסוק לטובת התובעים את הסכומים הנתבעים אשר לטעמי אף אינם מתיישבים עם הוראות הסכם ההשקעה, ובמקום זאת, נקבע כדלהלן:
א. ארביב ו/או תובעת 1, זכאי לפירעון לאלתר של ההלוואות שהעמיד לטובת בניית קניון פארק הקרח, במסגרת הסכם ההשקעה מיום 8.5.2006 והתוספת להסכם זה מיום 18.2.2011, כשיעור הפירעון של הלוואות הבעלים של יניב והחברות הקשורות מיום 8.5.2006 ועד יום הגשת התביעה.
ב. בתוך 10 ימים מיום מתן פסק דין זה, יגישו הנתבעים לתובעים תצהיר ערוך כדין שיכלול את כל הנתונים שלהלן:
1. חישוב ופירוט של כל הלוואות הבעלים שניתנו לטובת בניית קניון הקרח או תפעולו, על ידי הנתבעים וכל חברה קשורה אל יניב (להלן: "קבוצת יניב"), וכן כל גורם אחר ללא הבחנה בין הגופים נותני ההלוואות או מקבלי ההלוואות וללא הבחנה בין הלוואות שניתנו כנגד מניות לבין הלוואות שניתנו שלא כנגד מניות. החישוב יכלול את הריבית השנתית המוסכמת (6%) והצמדת הסכומים למדד המחירים לצרכן, לגבי כל הלוואה והלוואה עד ליום פירעונה או עד ליום 18.4.2016 ככל שטרם נפרעה.
2. חישוב ופירוט כל הלוואות הבעלים שניתנו לטובת בניית קניון הקרח או תפעולו, על ידי ארביב וכל חברה קשורה אליו (להלן: "ארביב"), ללא הבחנה בין הגופים נותני ההלוואות או מקבלי ההלוואות וללא הבחנה בין הלוואות שניתנו כנגד מניות לבין הלוואות שניתנו שלא כנגד מניות. החישוב יכלול את הריבית השנתית המוסכמת (6%) והצמדת הסכומים למדד המחירים לצרכן, לגבי כל הלוואה והלוואה עד ליום 18.4.2016.
3. חישוב שיעור ההלוואות של קבוצת ארביב ביחס לכלל הלוואות הבעלים לטובת בניית קניון הקרח כאמור בסעיפים 1 ו – 2 שלעיל.
4. חישוב ופירוט של כל הסכומים שקיבלו קבוצת יניב וכל גורם אחר על חשבון פירעון הלוואות הבעלים שבסעיף 1 שלעיל.
5. חישוב החלק המגיע לקבוצת ארביב מהסכום הכולל ששולם על חשבון פירעון הלוואות בעלים כאמור בסעיף 4 שלעיל, בהתאם לשיעור שנקבע בסעיף 3 שלעיל.
6. מהסכום שייקבע בהתאם לאמור בסעיף 5 שלעיל, יש להפחית סך של 420,000 ₪ בצירוף ריבית (6%) והצמדה כאמור לעיל. חישוב הריבית וההצמדה של הסכום האמור יהיה ביחס לכל תשלום שניתן על חשבון הסכום האמור (70,000 ₪ X 6 תשלומים) מיום התשלום ועד ליום 18.4.2016 (להלן: "הסכום לפירעון").
7. פירוט של כל הדיבידנדים מרווחי קניון הקרח שחולקו על ידי פארק הקרח או כל חברה קשורה, אם וככל שחולקו.
ג. את הסכום לפירעון שיחושב כאמור בסעיפים ב 1 – 6 שלעיל, ישלמו הנתבעים לתובעים, בתוך 30 ימים מיום מתן פסק דין זה.
למען הסר ספק, חובת הנתבעים לשלם את הסכום לפירעון האמור אינה מותנית במתן החלטה שיפוטית נוספת.
ד. בנוסף, ישלמו הנתבעים לתובעים, בתוך 30 ימים מיום מתן פסק דין זה, סך של 150,000 ₪ כפיצוי מוסכם, כאמור בסעיף 20 שלעיל.
ה. ככל שהסכום לפירעון והפיצוי המוסכם כאמור בסעיפים ג ו – ד שלעיל, יעלו על סך של 20,000,000 ₪, ישלמו הנתבעים לתובעים סך של 20,000,000 ₪ בצירוף ריבית והצמדה מיום הגשת התביעה ועד ליום התשלום בפועל, והיתרה תיזקף לזכות ארביב כהלוואת בעלים באיז או בפארק הקרח.
למען הסר ספק, שיעור הלוואות הבעלים שלא ייפרע כאמור, ייזקף לזכות ארביב כהלוואת בעלים שתיפרע באופן יחסי ליתר הלוואות הבעלים בהתאם להוראות הסיפא של סעיף 3.9 להסכם ההשקעה.
ו. בתוך 30 ימים ימציאו הנתבעים לתובעים, באמצעות בא כוחם, את כל המסמכים המפורטים בסעיף ח לסעד הנתבע למעט המסמכים הנתבעים בסעיף ח.11. באי כח הצדדים רשאים להסכים על צמצום היקף גילוי המסמכים, ככל שחלק מהמסמכים כבר נמסרו לתובעים או אינם דרושים עוד.