כספי לא יוצאת ידי חובתה אם בחרה אוניה ראויה בתחילת עונת ההפלגות, שכן עליה להמשיך ולוודא, גם במהלך עונת ההפלגות, שאין פגיעה באיכות הספינה הואיל והיא ממשיכה לשווק חבילות נופש של הספינה. במיוחד נכון הדבר, לאור המוסכם בינה לבין הבעלים, לפיו היא שוכרת את
--- סוף עמוד 25 ---
הספינה, למתן שירותי הפלגה לנוסעיה, למשך עונת הפלגות שלמה, לפי תשלום יומי מוסכם מראש. אמת, כספי אינה בעלת כישורים לבחינת תקינות הספינה, אך כמשווק שומה עליה לוודא שהיא ממשיכה להיות מצוידת בכל ההיתרים והאסמכתאות הדרושים, וכי אם אלה נעדרים, או קיים חשש אחר בדבר תקינות האוניה או שהשירותים לא יסופקו, עליה למנוע את ההפלגה ובודאי לא לשווק את חבילות הנופש. יובל אישר בחקירתו בבית המשפט בראשון לציון (נ/6, עמוד 109): "אני חושב שזו אחריותי לדעת שהנוסעים שאני שולח לאוניה יוכלו ליהנות מההפלגה".
מן הכלל אל הפרט;
לאור קביעתי לעיל לפיה כספי ידעה ואמורה הייתה לדעת על בעיות בתשתיות של המים, הביוב ומיזוג האוויר, סמוך לפני ההפלגה, אזי בכך שלא מנעה את הפלגת הספינה מאשדוד, ואיפשרה את המסע, הפרה את חובתה כלפי התובעים. לכל הפחות, היה על כספי להודיע ולהתריע לפני התובעים כי תקלות מהסוג עלולות להתרחש. נוכח הפרות אלו, מחוייבת כספי בנזקים שנגרמו כתוצאה מכך, אלא אם תוכיח שהוסכם על פטור מאחריות או שהתרחשו נסיבות מסכלות.
18. תניית הפטור
בחנתי את טענת כספי לפיה היא פטורה מאחריות כלפי התובעים על יסוד ההסכמה בסעיף 1 ל"כתב התנאים הכללים". לפי הסעיף האמור, אין כספי אחראית לתקלות הנובעות מאי ביצוע או ביצוע לקוי של שירות כלשהוא במסגרת ההפלגה, כמו גם באי ביצוע ההפלגה ואלה נתונים לשליטה בלעדית של הבעלים.
מהראיות עלה, כי "כתב התנאים המיוחדים", נמסר לנוסעים רק בנמל המוצא, ולא קודם לכן, אלא אם נוסע מסוים ביקש לקבלו, וזאת נעשה רק במקרים חריגים. משכך, אין באפשרות הנוסע לדעת טרם ההתקשרות על תניית הפטור. כך העידו התובעים, ואף יובל נאלץ להודות בנכונות האמור (עמוד 264 שורות 9-11):
"ש... הוא (הנוסע – א.א.) מקבל את התנאים הכללים אחרי הזמנה, טכנית לא יכול להיות קודם"
ת. כן. זה האישור של ההפלגה."
לפיכך אין ערך ל"כתב התנאים המיוחדים", שכן הנוסע מתוודע אליו רק לאחר שהעסקה נכרתה, עת נמצא בכבש הספינה, ובנסיבות אלה, אין בו כדי לחייבו.
יפים בהקשר זה הדברים שנאמרו בע"א 285/73 לגיל טרמפולין וציוד ספורט ישראל בע"מ נ' אסתר נחמיאס [פורסם בנבו] [1974], עת קבע בית המשפט העליון כי מזיק לא יוכל ליהנות מפטור לאחריות, שעה שהוראת הפטור הופיעה רק לאחר שההסכם כבר נכרת, לאמור: