--- סוף עמוד 39 ---
ההלכה
לשם קביעת קיומה של רשלנות על פי סעיף 35 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: "פקודת הנזיקין"), יש להוכיח קיומם של שלושה תנאים מצטברים: חובת זהירות מושגית וקונקרטית של המזיק כלפי הניזוק, אשר תוכרע בהתאם למבחן הצפיות הקבוע בסעיף 36 לפקודת הנזיקין; הפרת חובת הזהירות על ידי המזיק; קשר סיבתי בין הפרת חובת הזהירות לבין הנזק (ראו ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1) 122 (להלן: "הלכת ועקנין").
חובת זהירות מושגית
השאלה האם קיימת חובת זהירות בין סוג מסוים של מזיקים לבין סוג מסוים של ניזוקים, נבחנת לאור מבחן הצפיות, דהיינו האם יכול היה המזיק לצפות את התרחשות הנזק והאם צריך היה לצפותו. על כספי, כמשווקת בלעדית של חבילות נופש בספינה, מוטלת חובת זהירות כללית, כלפי מי שרוכש את חבילות הנופש הנמכרות על ידה, שעליה לצפות כי ציבור הנופשים עלול להיפגע, כתוצאה מכך שהמערכות בספינה לא יפעלו.
חובת זהירות קונקרטית
במישור זה נבחנת השאלה האם בין המזיק הספציפי לבין הניזוק הספציפי, בנסיבותיו המיוחדות של המקרה, קיימת חובת זהירות קונקרטית בקשר לנזק הספציפי שהתרחש. אף שאלה זו נבחנת לפי מבחן הצפיות, קרי האם האדם הסביר יכול היה לצפות את התרחשות הנזק הספציפי למי שניזוק בפועל, והאם צריך היה לצפות את התרחשותו של אותו הנזק, כעניין שבמדיניות, שכן לא כל אימת שניתן לצפות את הנזק בהיבט הפיסי, צריך לצפותו בהיבט הנורמטיבי (הלכת ועקנין, שם, בעמ' 120-126). אפנה בהקשר זה גם לע"א 3124/90 סבג נ' אמסלם פ"ד מט(1) 102, בו נקבע שהצפיות קמה כאשר ההסתברות לקרות הנזק היא גבוהה או שיש חשש לגרימת נזק. אוסיף כי השאלה אינה האם במקום שהנזק הוא צפוי, קיימת חובה לצפותו, אלא אם קיימות נסיבות שיש בהן כדי לשלול זאת (הלכת ועקנין בעמ' 125 – 126; ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט (1)113, 128- 129 ד-ה).
בענייננו, על כספי היה לצפות את התרחשות הנזק, קרי תקלות בתשתיות הספינה, וכי תאי השירותים לא יפעלו, כמו גם מיזוג האוויר. זאת כאמור, בין היתר, לאור מכתב הבעלים מיום 3.6.07 (נספח יב למוצגי כספי), המתריע על אפשרות קריסת מערכת הביוב בספינה, והצורך בתיקון יסודי בעלות של מאות אלפי דולרים, ונוכח התקלות מסוג זה שהתרחשו בספינה, סמוך לפני ההפלגה. למצער היה על כספי לבדוק כדבעי את התלונות ולא להתעלם מהן (ע"א 1678/01 מדינת ישראל נ' וייס [2004] [פורסם בנבו] ). כספי לא נהגה אפוא כמשווקת בלעדית סבירה, בשים לב לתפקידה כמוגדר לעיל, ולנסיבות המקרה בהתאם לממצאים שנקבעו.