26. השבה
התובעים עותרים לחייב את כספי בהשבה של מלוא עלות כרטיס ההפלגה.
הואיל ונקבע כי ההסכם בין התובעים לבין כספי, בוטל כדין, זכאים התובעים להשבה וכקבוע בסעיף 9 לחוק החוזים תרופות. משכך, זכאים התובעים להשבה של התמורה, קרי הסכום ששילמו עבור הפלגת הנופש.
--- סוף עמוד 43 ---
בא כוח כספי טען שיש להשיב רק חלק מהתמורה ששילמה, בשים לב שהתובעים נהנו מההפלגה בראשיתה, בטרם נעצרה הספינה.
לפי סעיף 7 (ג) לחוק החוזים תרופות, הדן בחוזה הניתן להפרדה לחלקים ולפי סעיף 9(ב) לחוק זה הדן בהשבה חלקית, אכן ניתן במקרה המתאים להורות כי לא תעשה השבה מלאה. לטעמי, אין מקום להורות על השבה חלקית כעמדת כספי וזאת מכל אחד מהטעמים הבאים, לא כל שכן משקלם המצטבר:
התקלות בטיול, החלו לא רק עם עצירת הספינה ברודוס, אלא כבר עם צאתה מנמל אשדוד, כך שהתובעים לא הפיקו הנאה מהטיול מראשיתו, ולכן אין בסיס לטענה כי נהנו מההפלגה בתחילתה.
גם אם היה מדובר בחוזה הניתן להפרדה, כעמדת כספי, אזי לפי סעיף 7(ג) לחוק התרופות: "היתה בהפרה גם משום הפרה יסודית של כל החוזה, זכאי הנפגע לבטל את החלק שהופר או את החוזה כולו". משמע, זכות הביטול במקרה של הפרה יסודית מוקנית לתובעים, והם רשאים לבטלו כליל, ולא רק את חלקו.
ביישום למקרה שלפניי, ההפרה היא יסודית, גם אם אתעלם מההפרות בתחילת המסע, שכן השיט הופסק לחלוטין, בעיצומה של ההפלגה, ומבלי שלתובעים היכולת לבטל את החלק שהופר בלבד. אין ספק כי הפרה מסוג כאמור, מגיעה לכדי הפרה יסודית כהגדרתה בסעיף 6 לחוק התרופות, שכן התובעים לא היו רוכשים את כרטיסי ההפלגה, אילו ידעו שזו לא תתמש. משכך, זכאים התובעים לבטל את החוזה כולו, כזכותם לפי סעיף 7(א) לחוק התרופות, וממילא להשבה מלאה.
קולעת בהקשר זה הקביעה שבהלכת ששון הנ"ל. בית המשפט העליון דן בהרחבה בשאלת ההשבה, שעה שהנפגעים באותו מקרה, נהנו מנופש אחר, אך שונה מהמוזמן, שלא היו בו תקלות. בית המשפט השיב בשלילה לשאלה האם יש לחייב את הנוסעים, להשיב את טובת ההנאה לה זכו התובעים בגין הטיול האחר. בית המשפט העליון קבע כי המדובר בהפרה טוטאלית של החוזה, וכי מדובר בחוזה שאינו ניתן להפרדה לחלקים. בית המשפט העליון גם קבע שאין לחייב את התובעים דשם בשווי של הטיול האחר לו זכו, מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט, מהטעמים המפורטים בפסק דינו.
זאת ועוד, ההסכם בין הצדדים, קבע תמורה כוללת, מבלי הפרדה לחלקי ההפלגה, וכספי לא הוכיחה מה היה השווי של החלק היחסי בתמורה ששולמה, עד לעצירת הספינה ברודוס ומשכך, גם אין ראיות לפני בית המשפט באשר להשבה החלקית כטענתה. לעניין זה אפנה לדברי בית המשפט העליון , בפרשת ששון: