אשם תורם מצד התובע
111. כאמור, בנק חייב חובת זהירות כלפי לקוחו, אך גם לקוח חב חובת זהירות כלפי הבנק. החובות הן הדדיות ומקורן בראש ובראשונה בחוזה בין השניים. בפסיקה הוצבו שני מבחנים עיקריים לבחינת האשם התורם; א. מבחנו של האדם הסביר – דהיינו, האם אדם סביר היה נזהר יותר מהנפגע (התובע). ב. מבחן חלוקת האשמה – עיקרו בהצבת מעשי הרשלנות של המזיק והניזוק זה מול זה, כדי להשוות ולהעריך, בשיעור האשמה המוסרית, אם מידתם ומשקלם של מעשיו ומחדליו של כל צד. מידת האשמה המוסרית תעלה בעיקר מתוך בחינת התנהגותם של הנוגעים בדבר במקרה הקונקרטי, שנדון לפני בית המשפט (ע"א 449/81 בן לב בע"מ נ' ברכה מגד, פ"ד לח(4), 70, עמ' 75-76 (1984); עניין ועקנין, עמ' 148; ע"א 417/81 מלון רמדה שלום נ' אליהו אמסלם, פ"ד לח(1) 72, עמ' 81 (1984)).
112. הוכח בפניי כי עובר להשקעה במניות קבוצת "דלק", היה לתובע ניסיון עשיר רב ביותר בהשקעות בניירות ערך וגם התובע הודה כי: "בהיבט מסוים התובע אינו הדיוט בשוק ההון (ואף לא ניסה להציג את עצמו ככזה)" (סעיף 6 לסיכומי התובע). התובע בעל מיומנות בתחום ההשקעות והוא נהג לנהל מסחר יומי במניות (ביצוע פעולות של קניה ומכירה לאורך היום) המאופיינת למשקיעים המצויים בשוק ההון. בחקירתו הנגדית הודה התובע כי הוא נהג לערוך עסקאות ארביטראז' (עמ' 37 לפרוטוקול, ש' 16), עסקאות מכר בחסר ("Short") (עמ' 41 לפרוטוקול, ש' 12 – 14), עסקאות מחוץ לבורסה (עמ' 34 לפרוטוקול, ש' 4 – 6), ביצוע פעולות בשוק המעו"ף (עמ' 29 לפרוטוקול, ש' 23 – 24), השתתף באספות כלליות של חברות שהשקיע בניירות הערך שלהן (עמ' 7 לפרוטוקול, ש' 6 – 8) ועקב באופן תכוף אחר ביצועי ניירות הערך שברשותו באמצעות תוכנת "טיקר" שקיבל מהבנק (עמ' 19 לפרוטוקול ש' 14 – עמ' 20 ש' 18).
התובע גם הודה בחקירתו הנגדית כי המהלך שביצע במכירת כל אחזקותיו ביחידות ההשתתפות של "אבנר" לצורך רכישת מניות נוספות של קבוצת "דלק": "זה לא נראה כל כך הגיוני," (עמ' 134 לפרוטוקול, ש' 16 – 18).
113. בנוסף, כפי שהתברר בהמשך חקירתו הנגדית, 3 ימים לאחר מימוש כל התיק ולאחר שנחל הפסדים, התובע החל באופן תמוה שוב לקנות מניות של קבוצת דלק (עמ' 143 לפרוטוקול, ש' 8 – 15 , עמ' 145 ש' 9 – 11).
114. כאמור, אני סבור כי ההחלטה לרכוש את המניות נבעה בחלקה הקטן מהאנליזה שהוצגה לתובע אך בחלקה הלא מבוטל, התבססה על החלטה מחושבת ומושכלת של התובע תוך נטילת הסיכונים המתבקשים מכך. מיהותו של התובע ומעמדו בבנק אפשרו לו להשהות החלטתו לרכוש את המניות ולבצע בדיקה ואנליזה מטעמו והוא לא עשה כן. ייתר על כן, אם התובע היה קורא את האנליזה בעיון (בין אם היא רק הוצגה לו ובין אם נמסרה לידיו) היה מגלה את ההערה לגבי הסיכוןהקיים ברכישת המניות ויתכן שאם היה ער לקיומה, היה נמנע מהרכישה או מהיקפה. התובע מטעמיו, העדיף לסמוך על המצג שהוצג לו למרות שהיה יכול להימנע מכך ובכך נטל על עצמו סיכון מיותר ואשמו התורם בעניין זה ברור.
עוד יש לזכור ולהאיר לעניין זה, כי החלטת התובע למכור את כל המניות, למרות שלא חויב לעשות כן על ידי הבנק (אלא רק את חלקן, וגם זאת אם לא היה מוצא בטוחות אחרות לאשראי) גם היא תרמה להיקף הנזק שכן ברור ואין חולק שאם התובע היה ממשיך להחזיק במניה לאורך זמן הוא לא רק שלא היה מפסיד, אלא אולי אף יוצא נשכר.
לאור כל האמור, אני סבור כי יש לייחס לתובע אשם תורם בקרות הנזק נשוא התביעה בהתאם לסעיף 68 לפקודת הנזיקין (ראה גם התייחסותי ללקוח פעיל בחשבונותיו בשוק ההון בפסק הדין שניתן על ידי לאחרונה בת.א (מחוזי מרכז) 41894-02-10 איתן קליגמן נ' פורמולה שוקי הון בע"מ (פורסם בנבו,10.12.2013)).