עשיית עושר ולא במשפט על ידי הבנק
103. לטענת התובע, הבנק היה מצוי בניגוד עניינים מובנה וכל אותן פעולות רכישה רבות שהבנק המליץ לבצען וכל התשלומים שנגבו מהתובע בגין האשראי שהעמיד הבנק והעמלות שקיבל השיאו לבנק רווחים רבים אשר מקורם בעוולה ולכן כל ההכנסות שהפיק הבנק מהתובע הן בבחינת עשיית עושר ולא במשפט.
104. משקבעתי, כי לא הוכח בפניי שהבנק היה מצוי בניגוד עניינים, דין טענה זו להידחות.
חובת נאמנות מכוח חוק השליחות
105. לטענת התובע, בנסיבות הייעוץ האקטיבי והמסיבי שניתן והעובדה כי הוא פעל בהתאם להמלצות שניתנו – נוצרו בין הצדדים יחסי שולח שלוח והבנק הפר את חובת הנאמנות החלה עליו בהתאם להוראות חוק השליחות.
106. אני סבור כי דין טענה זו להידחות. יועץ ההשקעות אינו שלוח של הלקוח שכן תפקידו של היועץ לייעץ ללקוח כאשר ההחלטה הסופית לגבי ההשקעה היא בידי הלקוח. בנוסף, ממילא דין הטענה להידחות לנוכח העובדה שקבעתי כי לתובע לא ניתן ייעוץ אקטיבי ומסיבי מצד יועץ ההשקעות, למעט הצגת האנליזה, כאמור.
שיעור הנזק
107. בכתב התביעה נקב התובע בנזק בסך של 122,600,000 ש"ח ולצרכי אגרה צמצם את תביעתו לסך של 40,000,000 ₪. לעומת זאת, בחוות דעתו של פרופ' קלעי- המומחה מטעם התובע, סך הנזק נאמד על ידו בסך של 29.17 מיליון ₪, בהנחה שהבנק שימש כיועץ והוא זה הגורם הבלעדי לנזק. בסיכומיו חזר התובע על הסכום האמור בכתב התביעה בסך של 40 מיליון ₪ בהתבסס על הפסדי הון שנגרמו לתובע בשנת 2008.
108. לטענת הבנק, דרכי חישוב הנזק על ידי התובע חסרות בסיס. דיווחי התובע לרשויות המס אודות הפסדיו בשנת 2008 אינם יכולים להוות בסיס מתאים לחישוב הנזק. הדרך לחישוב נזק בשיעור של כ – 29 מיליון ₪ היא ספקולטיבית ושרירותית. התובע לא הוכיח כי לולא השקיע במניית דלק היה משאיר את כספו בפיקדון והיה נמנע ממכירת אחזקותיו באבנר. התובע לא היה מחויב לממש את החזקתו בסוף חודש יוני 2008 והתובע המשיך לסחור במניית דלק בהיקפים משמעותיים עד תחילת שנת 2009. התובע לא הביא ראיות בנוגע למשקל הנפרד של כל אחד משלושת האלמנטים שתוארו בחוות דעת המומחה בנזק שנגרם לו (השקעה בריכוז בנייר אחד, שימוש באשראי ומסחר יומי) ולא ניתן לייחס נזק מסוים לכל אחד מהליקויים הנטענים. התובע נמנע מלהקטין את נזקו ולמכור את המניות לאחר שהודה כי החלטתו למכור את המניות הייתה עצמאית.
109. לאור כל האמור לעיל, וקביעתי כי אחריות הבנק נוגעת רק לכשל, בהצגת האנליזה לתובעובלאו הכי אי קיום החובות שבדין המוטלות על הבנק מכח הדין לגבי לקוח מיועץ, וברור כי הצגת האנליזה הינה רק אחת מהסיבות שהמריצו את התובע להמשיך ולרכוש את המניות, אין כל דרך סדורה לחשב מה היה משקלה של האנליזה בהחלטתו של התובע לרכוש את המניות ו/או להמשיך ולרכוש מניות נוספות וכך גם לעניין חוסר האפשרות לקבוע במידה מדויקת את מידת "האשם התורם" של התובע ואי קיום חובת "הקטנת הנזק" (אליהם אתייחס בהמשך), ולכן קביעות אלותיעשנה על סמך "אומדנה והערכה" על בסיס הראיות שהוצגו העדויות שנשמעו וההתרשמות מהן. הערכה ואומדנה, מושפעים בין היתר, מהתרשמותו ומהשקפתו האישית של בית המשפט, לגבי חומרת המחדל מחד, ומאידך לנזק שנגרם לנפגע. בע"א 153/04 חיותה רובינוביץ נ' יוסף רוזנבוים (פורסם בנבו, 6.2.2006) בפסקה ז(8) לפסק הדין סיכם כבוד השופט רובינשטיין את ההלכות בעניין וכל המוסיף גורע:
"פסיקה על פי האומדן, ובארמית "אומדנא" ולעתים, "שודא דדייני" (ראו להלן) שכיחה במשפטנו, בין בדיני הנזיקין, כמעט כמעשה שבכל יום בקביעת ראשי נזק מסוימים, ובין בתחום החוזי. אכן, בפסק הדין ע"א 355/80 אניסימוב נ' מלון טירת בת שבע, נחלקו דעות השופטים בשאלה אם ניתן לפסוק פיצויים לפי סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) באין נתונים עובדתיים שישמשו בסיס לחישוב גובה הפיצויים; השופט ח' כהן סבר שדי בהוכחת קיומו של הנזק, והפיצויים ייפסקו על דרך אומדן (עמ' 804 ), ואילו השופט ברק (ועמו השופט י' כהן) קבע כי על הנפגע "להוכיח, במידת ודאות סבירה, הן את נזקו הן את שיעור הפיצויים, שיהא בו כדי לפצותו על נזקו" (עמ' 806 ) ו"כשם שמידת הנזק אינה עניין שנקבע על פי אומדנא דדינא, כן ענין הפיצוי אינו נקבע על פי אומדנא דדיינא"; ועם זאת, באשר למידת הודאות, "... באותם המקרים בהם - לאור טבעו ואופיו של הנזק - ניתן להביא נתונים מדויקים, על הנפגע-התובע לעשות כן, ומשנכשל בנטל זה לא ייפסק לו פיצוי. לעומת זאת באותם מקרים אשר בהם - לאור טבעו ואופיו של הנזק – קשה להוכיח בדייקנות ובוודאות את מידת הנזק ושיעור הפיצויים, אין בכך כדי להכשיל את תביעתו של הנפגע, ודי לו שיביא אותם נתונים, אשר ניתן באופן סביר להביאם, תוך מתן - שיקול דעת מתאים לבית המשפט לעריכת אומדן להשלמת החסר..." (עמ' 808 – 809).
לאור זאת, אני סבור כי בנתונים שהציג התובע, בין היתר, באמצעות חוות דעתו של פרופ' קלעי, יש כדי ליתן בסיס ולקיים את הנדרש על מנתלאפשר לבית המשפט לאמוד את שיעור הנזק, ביחס לכשל בהצגת האנליזה לתובע.
110. מנגד, אני סבור כי עקב מיהות התובע והתנהלותו יש להפחית סכום לא קטן מהנזק כאשם תורם.