תמצית טענות הנתבע
19. התובע, אחד הלקוחות הפרטיים הגדולים ביותר של הבנק מבחינת היקפי המסחר בשוק ההון, הינו משקיע מנוסה, פעיל בשוק ההון המקיים פעילות יומיומית בהיקפים עצומים, בתחכום, מתוך היכרות מעמיקה עם ניירות הערך בהם הוא משקיע ומתוך שכנוע עצמי. התובע נוהג לבצע פעולות השמורות למשקיעים מומחים בלבד. נטיית התובע היא להחזיק במניה אחת או שתיים לאורך זמן ולהשקיע בהן את רוב הונו.
20. התובע לא השקיע במניית קבוצת "דלק" עקב ייעוץ שקיבל מהבנק. התובע לא נזקק לייעוץ, לא ביקש לקבל ייעוץ, לא ניתן לו ייעוץ והוא לא ביצע פעולה כלשהיא על יסוד ייעוץ מטעם הבנק. התובע הכיר היטב את מניית קבוצת "דלק" והיה פעיל בה בהיקפים גדולים עוד בשנים 2000 ו – 2005 ונהג להשתתף באסיפות הכלליות של "אבנר" ו"דלק קידוחים" שהן שתי ההחזקות העיקריות של חברת דלק אנרגיה בע"מ הכלולה בפורטפוליו של קבוצת "דלק". הבנק לא "דחק" בתובע לרכוש את המניות והתובע אינו אדם שניתן "לדחוק" בו. בין הבנק לבין התובע נחתם ביום 31.5.2001 הסכם ייעוץ בכתב (נספח 2 לכתב ההגנה).
21. אף שבשלבים מסוימים אכן התקיימו שיחות רבות מדי יום בין התובע לבין עובדי הבנק, אין מדובר בשיחות ייעוץ או בניסיונות שכנוע, אלא בקבלת הנחיות והוראות מהתובע לביצוע פעולות, להבדיל ממתן ייעוץ. הבנק לא הפעיל "מבצע שיווק" מכל סוג שהוא כלפי התובע.
22. רכישת מניות קבוצת "דלק" נעשתה ביוזמתו הבלעדית של התובע, בהתאם להוראה שלו לבנק לבצע את הרכישה. יועץ ההשקעות לא פנה מיוזמתו לתובע לשם מתן המלצה כלשהי והתובע רכש את המניות בהתאם להחלטתו העצמאית. הבנק לא המליץ לתובע לרכוש ניירות ערך כלשהם, וודאי שלא מניה אחת בלבד בהיקפים גדולים. ההמלצה להשקיע במניה אחת אינה עולה בקנה אחד עם ההמלצות הטיפוסיות של יועצי השקעות בכלל, לפיהן רצוי לפזר את ההשקעות ולגוון את התיק וההחלטה לרכוש נייר ערך אחד בכמויות גדולות מתאימה לדפוסי ההשקעה של התובע בעבר. הבנק לא הציג לתובע מצגים "ורודים" המתעלמים מהסיכונים הטבעיים הכרוכים במסחר בניירות ערך. הבנק לא המליץ לתובע להגדיל את החזקותיו במניות לאחר שהחלו השערים לרדת. הנטייה לרכוש מניות נוספות ככל שהמחיר יורד – תואמת את דפוס פעילות התובע בעבר.
23. התובע הוא זה שפנה לבנק מיוזמתו בבקשה להעמיד לו אשראי לרכישת מניות, כפי שעשה פעמים רבות בעבר.
24. הבנק לא עמד בניגוד עניינים מסוג שהוא והתובע אינו טוען כי לבנק היה עניין בנייר הערך המסוים שהחליט לרכוש. הטענה חסרת הגיון - כמעט כל פעולה שמבצע לקוח בחשבונו כרוכה בעמלה או בתשלום אחר.
25. הבנק לא מימש את מניות התובע ואף לא דרש מהתובע לממש את כל השקעתו. הבנק הסב את תשומת ליבו של התובע לכך שהאשראי שנטל חורג מן המוסכם ורמת הביטחונות כנגד אותו אשראי נמוכה מדי בהתאם לנהלי הבנק. הבנק ביקש מהתובע להסדיר את החריגה ממסגרת האשראי תוך הקטנת רמת האשראי והגדלת ערך הבטוחות המבטיח את האשראי, כאשר כל אפשרות בה היה בוחר התובע הייתה מקובלת על הבנק ובלבד שיעמוד בהתחייבותו כלפי הבנק. גם במסלול של מימוש מניות, התובע היה נאלץ לממש אחוזים בודדים מהשקעתו ולא היה כל צורך במימוש ההשקעה כולה.
26. מימוש יחידות ההשתתפות ב"אבנר" לשם רכישת מניות נוספות של קבוצת "דלק", נעשה על דעתו של התובע בלבד ופעולה זו הפתיעה את פקידי הבנק ויועציו.
27. הבנק לא הפר כל חובה כלפי התובע, לרבות חובות תום הלב, הנאמנות, ההגינות וחובת הזהירות. החובות החלות על הבנק אינן מוחלטות ותוכנן משתנה בהתאם לזהות הלקוח, רמת התחכום וההבנה שלו וההיקף הכספי של פעולותיו. יש לראות בתובע כמי שעונה על הגדרת "לקוח כשיר" בהתאם לתיקון מס' 13 לחוק הייעוץ (מיום 16.2.2010) שהחובות על פי החוק כלפיו פחותות מהחובות כלפי לקוח רגיל. הבנק קיים את הוראות חוק הייעוץ. ממילא כאשר לא נתן הבנק ייעוץ לתובע, לא בוצעה כל פעולה המחייבת תיעוד בכתב. הוראות הסכם הייעוץ של הבנק אינן רלבנטיות לתביעה היות והתובע לא קיבל כל ייעוץ. הבנק לא הפר כל הוראה של המפקח.
28. היחסים המשפטיים הנוצרים בין יועץ השקעות ללקוח אינם יחסי שולח – שלוח. ייעוץ השקעות הוא שירות, בו נותן הבנק עצות ללקוח בעניין השקעת חסכונותיו, אך ההחלטה הסופית לגבי ההשקעה היא בידי הלקוח.
29. לתובע לא נגרם כל נזק; ניסיונו של התובע ליצור נזק למראית עין, באמצעות היצמדות לערכם של ניירות הערך במועד הגשת התביעה – הינו שרירותי, מלאכותי וחסר משמעות. נכון למועד הגשת כתב ההגנה, עלה ערך המניות למחיר גבוה משמעותית מהמחיר בו רכש התובע את המניות וממילא לפי שיטתו לא נגרם לו כל נזק. חישובי התובע מתעלמים מפרמטרים שנקבעו בפסיקה כמרכזיים בנסיבות העניין כגון, התנהגות השוק בכללותו בתקופה הרלבנטית, התנהגות מניות הדומות לזו אותה רכש התובע, האם התקיים פער בין המחיר בו רכש התובע את ניירות הערך ובין מחירם ה"ריאלי" באותו מועד ועוד.
30. לחילופין, אף אם נגרם לתובע נזק – אין כל קשר עובדתי או משפטי בין הנזק הנטען ובין התנהגות כלשהיא מצד הבנק.
31. לא מתקיימים היסודות לעילת עשיית עושר. לחילופין, ההתעשרות לא היתה כרוכה בדרך כלשהיא בחסרון כיס מצד התובע ולכן ההשבה היא בלתי צודקת בנסיבות העניין.
32. לא מתקיימים יסודות עילת הפרת חובה חקוקה. לחילופין, אף אם יימצא כי מתקיימים יסודות עילה כלשהיא מדיני הנזיקין – לבנק עומדות ההגנות הבאות; הסתכנות מרצון של התובע – שכן התובע ידע היטב מה התוצאות הטבעיות של מעשיו ומהם הסיכונים הכרוכים בהשקעה במניות בהן בחר להשקיע בסכומים כה גבוהים. בנוסף, התנהגות התובע היא בגדר אשם תורם בשיעור מכריע. התובע הפר את חובת הקטנת הנזק מכוח דיני הנזיקין ודיני החוזים.
33. דוקטרינת הנזק הראייתי אינה מתאימה לנסיבות להן טוען התובע והיא מובילה לתוצאות אבסורדיות.
34. הנתבע הגיש חוות דעת מומחה שנערכה על ידי פרופ' דן גלאי.