48. האם מעמדו של הערב כ"בעל ענין" בתאגיד לצורך חוק הערבות נקבע על פי המרשם הפורמלי או על פי מעמדו בפועל באותו תאגיד?
ד"ר רוי בר-קהן דן בשאלה זו בספרו, ערבות, (להלן – בר-קהן), עמ' 475:
"בפסיקת בתי המשפט ניתן לאתר שתי גישות לגבי הגדרת "ערב יחיד" תוך התייחסות למצבים בהם החייבת העיקרית היא חברה, ובחינת מערכת היחסים שבין הערב לבין החברה במשקפי הגדרת "בעל עניין" אליה מפנה הגדרת "ערב יחיד". הגישה האחת, היא גישה פורמאלית מצמצמת. בהתאם לגישה זו יש לבחון באופן דווקני הגדרה זו בחוק ניירות ערך, ולהחריג, בהתאמה, רק ערבים שאינם עומדים בהגדרה זו מההגנות המוענקות ל"ערב יחיד". יישום גישה זו מביא למסקנה לפיה העדר רישום ברשם החברות של ערב כמנהל או בעל מניות, מצדיק הכרה בו כ"ערב יחיד", גם אם בפועל מעמדו בחברה החייבת העיקרית שונה. הגישה השניה היא גישה מהותית מרחיבה. בהתאם לגישה זו יש לבחון את התפקיד אותו מילא הערב בפועל בחברה החייבת העיקרית. בהתאם לגישה המהותית, גם אם אין הערב רשום כבעל מניות או כמנהל, אך בפועל הוא משמש ככזה, לא יוכל הערב להחשב כ"ערב יחיד", הוא לא יוכל לטעון לתחולת הוראות התיקונים לחוק הערבות. אנו תומכים באימוץ הגישה המהותית."
לגישה הפורמליסטית, ראו למשל: ת.א. (מחוזי חיפה) 10339/97 בנק לאומי נ' אליאס חורי עיצוב ושיפוץ (1992) בע"מ (24.3.05, פורסם בנבו).
לגישה המהותית, ראו למשל: ע"א (מחוזי ת"א) 2849/99 מל"ב המכללה לסחר בינלאומי בע"מ נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ (25.10.00, פורסם בנבו).
49. אני מצרף את דעתי לדעתם של אלה התומכים בגישה המהותית, מהנימוקים שהובאו בפסק דין מל"ב הנ"ל (מפי ראש ההרכב, כב' סגן הנשיא גרוס, בפיסקה 6 לפסק הדין):
"...חוק הערבות אינו מפנה למסמכי רשם החברות כי אם לחוק ניירות ערך ולכן נראה כי הכוונה בפירוש המושג "בעל עניין" היא למהות התפקיד שמילא מערער 2 במערערת 1 ולא להגדרתו הפורמלית.
אין ספק כי לא ניתן לראות במערער "ערב יחיד" שהתיקון לחוק הערבות נועד להגן עליו. מטרת תיקון תשנ"ב היתה, כלשון דברי ההסבר להצעת החוק, "להגן על הערב היחיד מפני פגיעה בלתי סבירה בו כתוצאה מחתימת ערבות ומפני ערבות בלתי מוגבלת". "בעיה קשה במיוחד" – כך צויין בדברי ההסבר – "קיימת בקשר לערבות בלתי מוגבלת בסכום, שהביאה לתוצאות בלתי נסבלות מאחר שאנשים חתמו על ערבות מתוך חוסר הבנה לתוצאות מעשיהם, ובלא שיוסבר להם טיב התחייבותם".