"המיתוג של הרשת הוא מיתוג משקפיים זולים, ורייבן זה בדיוק הצד השני של זה. אז השאלה היא קצת דומה, בשביל להמחיש את זה, השאלה היא האם כשמישהו נכנס לסוכנות כלמוביל ורוצה לקנות מרצדס, מה הסיכוי שהוא יצא משם בסוף עם יונדאי. זה גם נמכר שם, אבל בעצם מיתוג מאוד מאוד שונה. ההנחה שלי בעצם בתוך חוות הדעת, שזה יהיה חלק נמוך מהלקוחות, ואני מעריך שזה נכון." (עמ' 330 -331 לפרוטוקול).
אף אם הערכה זו עשויה להיות נכונה, הרי שלא עומדים בבסיסה כל נתונים אמפיריים היכולים לאמת כי כך אכן קרה בנסיבות העניין. בית המשפט קמא דחה את חוות דעתו של גרין משמצא כי זו "נעדרת בדיקות מהותיות והכרחיות, שיעידו על טיבה ואיכותה" וכי חלק נכבד ממנה מבוסס "על ידיעה אישית ולא מתוך בדיקה או מומחיות". והנה רואים אנו כי חוות דעתו של שלם מבוססת על הנחות הלוקות באותם הפגמים בדיוק. האפשרות שקונה פוטנציאלי ירכוש מוצר חלופי, והאפשרות שלא יעשה כן – שתיהן עשויות להתקיים, אך נתונים להוכחתן – אין.
36. אין לי אלא לחזור לכלל הבסיסי לפיו על התובעת הנטל להוכיח את נזקיה ואת שיעורם. בעניינו כאמור, הלפרין לא הציגה נתונים מהותיים וקריטיים לשם הערכת שיעור הנזק. אמנם, כפי שציינתי לעיל, קביעת שיעור הנזק בגין אובדן רווחים כוללת ממד השערתי-ספקולטיבי כלשהו, אך בענייננו ישנם נתונים רבים אשר נמצאו בידיה של הלפרין ואשר היו יכולים לסייע בחישוב הנזק, אולם לא מצאו דרכם לפתחו של בית המשפט. כך למשל, אין בחוות דעתו של שלם כל מידע לגבי המכירות והרווחים של הלפרין בשנת 2011, על אף שחוות הדעת נערכה כשלוש שנים לאחר מכן. כמו כן, נעדרת חוות הדעת כל מידע לגבי מותגי המשקפיים אשר נמכרו ברשת הלפרין בשנת 2011, ועל כן לא ניתן לדעת האם שיווקה הלפרין מוצרים תחליפיים כלשהם למסגרות RX. למעלה מכך, אף שלם בחקירתו הנגדית העיד כי הניח ש"חלק נמוך מהלקוחות" אכן יקנו מוצר חלופי, ועם זאת גורם זה לא הובא בחשבון בחוות דעתו. קשיים אלו מתעצמים, נוכח קביעתו של בית המשפט קמא כי לא נסתרה טענת המומחה מטעם לוקסאוטיקה – מר גרין, כי הרווח התפעולי של הלפרין בשנת 2011 גדל. לטענת הלפרין, נתוניו של גרין הובאו באופן סתמי ומבלי לבדוק מהן הסיבות לגידול, כמה מוצרים אחרים נמכרו וכמה מהלקוחות רכשו מוצרים חלופיים. ואולם, כאמור, הנטל לספק תשובות לשאלות הללו מלכתחילה, רובץ על כתפיה של הלפרין.
37. יפים לענייננו דבריהם של המלומדים שלו ואדר: