לשיטת חברי השופט ג' קרא אופטיקה הלפרין לא הציגה נתונים שניתן היה להסיק מהם מהו הרווח השולי הנקי ממכירת מסגרת שאינה ממותג RX ועל כן יש להעריך נתון זה על דרך האומדנה. לגישתו, מאחר שעל פי חוות דעת המומחה מטעם אופטיקה הלפרין עלות המכר הישירה של מסגרות אלו עומדת על כ-20% מעלות המכר הישירה של מסגרות RX, ניתן להעריך כי הרווח השולי של "המכירה החלופית" נמוך ב-20% מהרווח השולי של מסגרות RX, כך שהוא עומד על 284.3 ש"ח.
לטעמי, גישה זו מעוררת קשיים משמעותיים.
ראשית, לא ברור מדוע בנסיבות העניין ניתן להקיש ישירות מעלות המכר של המסגרות האחרות לרווח השולי ממכירתן. הרווח השולי של כל זוג משקפיים מורכב כמובן הן מעלות המכר והן מהתמורה ממכירתו. משכך אני מוצא קושי רב בנסיון לאמוד את הרווח השולי של כל זוג משקפיים מבלי להתחשב כלל בתמורה מהמכירה – שהרי פערי מחירים בין המסגרות ישפיעו על פערי הרווח השולי בין מסגרות אלה. כך למשל אם המחיר המוצע על ידי אופטיקה הלפרין ללקוחותיה עבור מסגרות RX זהה למחיר המוצע עבור יתר המסגרות ועלות המכר הישירה של יתר המסגרות עומדת על כ-20% מעלות המכר של מסגרות RX, הרי שהרווח השולי הממוצע ממכירת יתר המסגרות יהיה דווקא גבוה מהרווח השולי הממוצע ממכירת מסגרות RX.
שנית, לא ברור מדוע מכך שעלות המכר הישירה של מסגרות אלו נמוכה בכ-80% מעלות המכר הישירה של מסגרות RX (ולכן עומדת על 20% מעלות המכר של מסגרות RX) נובע בהכרח כי הרווח השולי ממכירתן נמוך ב-20% מהרווח השולי ממכירת מסגרות RX.
לבסוף אני סבור כי גישתו של חברי השופט ג' קרא אינה מתיישבת עם ההלכה שנקבעה בבית משפט זה, שלפיה:
"באותם המקרים, בהם – לאור טבעו ואופיו של הנזק – ניתן להביא נתונים מדויקים, על הנפגע-התובע לעשות כן, ומשנכשל בנטל זה, לא ייפסק לו פיצוי" (ע"א 355/80 נתן אניסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע בע"מ, לה(2) 800, 809 (1981)).
לשיטתי משאופטיקה הלפרין לא עמדה בנטל המוטל עליה להוכיח את שיעור נזקיה בגין אותם מקרים שמכרה מסגרת חלופית במקום מסגרת RX, אף שהיה ביכולתה לעשות זאת ללא קושי משמעותי, אין לפצותה בגינם.
8. אשר על כן, אציע לחבריי לפסוק לטובת אופטיקה הלפרין פיצוי בסך 4,350,000 ש"ח המהווה את סך הפיצוי בגין אובדן הרווח כתוצאה מהפסד מכירות 7,500 משקפי RX כאמור בסיפא לפסקה 6.
9. בשלב זה הובאה לעיוני חוות דעתו חברי המשנה לנשיאה השופט ח' מלצר, ואבקש להעיר לגביה את הדברים הבאים.
בתמצית, אני סבור כי בעיית "אבדן המחזור העסקי" (lost volume), כפי שזכתה להתייחסות בפסיקה האמריקנית ובספרות האקדמית הרלוונטית, לא תומכת במסקנותיו של חברי.