אני מצטרף, אפוא, לעמדת השופט מ' מזוז בבע"ם 4880/18 [פורסם בנבו] כי "צו הורות פסיקתי" אשר ניתן לבן זוג נטול זיקה גנטית או פיזיולוגית ישירה לילד "הוא אכן צו מכונן (קונסטיטוטיבי) ולא צו הצהרתי בלבד" (וראו גם מרגלית, בעמ' 140-141). כמובן, שערי הכנסת לא ננעלו, וגם התפתחויות טכנולוגיות וחברתיות עשויות להביא לשינויים בתפיסת ההורות המבוססת על זיקה לזיקה. אולם, במציאות הנורמטיבית הקיימת יש לפסוע עקב בצד אגודל, להבטיח את ההכרה הנדרשת בהורות העומדת בקריטריון המהותי של זיקה לזיקה, אך להימנע מחריגה מהמתווה הסטטוטורי הקובע כי הורות כזו טעונה כינון בהליך שיפוטי.
11. יובהר, כי אין להסיק מדברים אלה שצו ההורות הפסיקתי כפוף ליישום דווקני של מכלול התנאים הקבועים בחוקי האימוץ והפונדקאות. אדרבה, יש צדק רב בטענת המשיבים כי אין להחיל על פונדקאות חו"ל הסדר שהמחוקק בחר להגביל לפונדקאות המתקיימת בישראל. בהתאם, ציינתי בבע"ם 10024/16 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה [פורסם בנבו] (20.4.2017) ובבע"ם 6524/18 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה [פורסם בנבו] – שנדחו מטעמים נקודתיים – כי שאלת כריכתו של צו ההורות הפסיקתי במעמד קבע בישראל, בדומה להסדר המקביל בחוקי האימוץ והפונדקאות, ראויה לבירור. יש להבחין בין ההכרעה העקרונית לגבי טיב ההורות שיוצרת זיקה לזיקה – שהיא, כאמור, הורות בת כינון ולא "עובדה" שצריך רק להצהיר על קיומה – לבין הסדרים יישומיים משניים, שאותם יש לבחון על יסוד השיקולים הרלוונטיים, שבמרכזם טובת הילד.
12. על רקע מסקנה זו באשר לאופיו המכונן של צו ההורות הפסיקתי, הנחת המוצא המתבקשת היא כי ההורות נוצרת במועד ביצוע האקט המכונן – קרי, מועד מתן הצו. כך הוא פשוטה של משפחה: אם בית המשפט הוא שמכונן את הקשר ההורי, אזי הקשר נוצר רק במועד הפסיקה.
ואולם, הגדרת הצו כמכונן אינה סוגרת הרמטית את שערי התחולה הרטרואקטיבית. טלו לדוגמה את הליך האימוץ. הכלל הוא כי ההורות מתחילה ממועד ההכרזה על האימוץ, אך סעיף 17 לחוק האימוץ פותח פתח לתחולה רטרואקטיבית. צא ולמד, הורות שנוצרת על ידי בית המשפט, בניגוד, למשל, לקול הטבע, תחול ממועד כינונה – אם כי הרגישות הנדרשת בתחום זה של המשפט, המגדיר יחסים אנושיים מן המשמעותיים שישנם, מאפשרת להכיר בחריגים. כמובן, יש להגדיר חריגים אלה במשורה. קיימת משמעות רבה לדברי היועץ המשפטי לממשלה, שהוא צד להליכי אימוץ, כי מתן תוקף רטרואקטיבי לצו אימוץ נעשה רק ב"מקרים ספורים".