ההבדלים הקיימים בין הליכי אימוץ ופונדקאות חו"ל מחזקים את הזהירות הנדרשת טרם מתן תחולה רטרואקטיבית לאחרונים. האימוץ הוא מוסד משפטי ותיק ומבוסס, אשר זכה להכרה כבר במשפט הרומי, וכלליו סדורים ומפורטים עלי ספר החקיקה. לעומתו, הליכי פונדקאות חו"ל הם בגדר "חדשים מקרוב באו" – ולא רק במובנים של היסטוריה וניסיון, הגם שאף להם יש משקל. הליכים אלה משקפים את המורכבות המעשית, החברתית והמשפטית הכרוכה ביצירת והגדרת הורות בעידן הטכנולוגי החדש. הגדרה זו אינה בגדר מותרות משפטיים. כאמור, משבא הילד לעולם, המשפט אינו יכול לעמוד מנגד, ועליו להסדיר את יחסי ההורות שלו. כדי להצביע על ההבדל הנוסף די להזכיר את חופש התנועה המאפשר לבצע את התהליך הטכנולוגי המורכב של יצירת היילוד במדינה אחת, ולבקש הכרה משפטית בתוצאות התהליך במדינה אחרת, כאשר הדגש בתיקים אלה הוא על מדינת ישראל. בנוסף, ניתוק זיקת ההורים הביולוגיים לילד בהליכי אימוץ מתבצע, בין היתר, על סמך העילות המפורטות של ניתוק ההורות בסעיף 13(א) לחוק האימוץ. לעומת זאת, בהליכי פונדקאות חו"ל הדבר הוא תולדה של הסכמה משותפת בין שלושה, או יותר, בוגרים השותפים ביצירה – כך שה"תחרות" על מעמד ההורות עשויה להיות רב ממדית יותר, והזהירות הנדרשת רבה יותר.
בה בעת, נראה שגם בהקשר של ההורות הטכנולוגית החדשה אין לפסול לחלוטין את האפשרות לתחולה רטרואקטיבית. בעניין זה, יוזכרו המלצות הצוות המקצועי שהיועץ סמך עליהן, כאמור, את ידיו, ועל פיהן, "בבקשות שיוגשו בפרק זמן של עד 90 יום ממועד הלידה [...] ניתן יהיה להסכים לכינון הורות בן או בת הזוג באופן רטרואקטיבי מיום הלידה" (עמודים 31-32 לתקציר מסקנות והמלצות הצוות, שצורף כנספח 1 להודעת העדכון של היועץ המשפטי לממשלה מיום 15.4.2019). המלצות אלה, שאיני מביע לגביהן עמדה, עוסקות אמנם בילדים שנוצרו מתרומת זרע אנונימית ולא בהליכי פונדקאות. עם זאת, הן מבטאות את הגישה לפיה תחולה רטרואקטיבית של צו הורות פסיקתי מכונן מצויה בארגז הכלים של בית המשפט, גם כשמדובר בהורות "טכנולוגית" חדשה.
13. מבלי למצות את הדיון בעניין, הייתי מציב שלושה פרמטרים שיש לבחון לצורך חריגה מהכלל בדבר תחולת צו ההורות ממועד נתינתו על ידי הערכאה הישראלית המוסמכת. הראשון, והעיקרי שבהם, הוא "טובת הילד" במובן הממשי והמהותי – קרי, מקום בו תחולה רטרואקטיבית של ההורות תואמת את הצורך המהותי במיסוד הקשר המשפטי בין הילד-תינוק להוריו, ויתרונותיה אינם מתמצים בהטבות כלכליות או מעשיות לאחרונים. לאמור, המשקל יינתן לטובת הילד כאשר עיתוי תחולת צו ההורות יוצר שינוי מהותי וברור מנקודת מבטו. פרמטר שני הוא ממד הזמן. ככל שפער הזמנים בין הלידה לבקשת צו ההורות הפסיקתי גדל, תפחת הנכונות להעניק לצו תחולה רטרואקטיבית. התקופה חייבת להיות קצרה, כדי לתת ביטוי למציאות המשפטית שבה הפסיקה היא שמביאה את ההורות לעולם. הפרמטר השלישי עוסק בהעדר זיקה הורית שלישית, ונועד להבטיח כי הכרה בהורות ממועד הלידה לא תיצור "הורות משולשת" – במקרה של פונדקאות חו"ל, על רקע מעורבות אפשרית של האם הנושאת.
14. בחינת המקרה שלפנינו בראי שלושת הפרמטרים שהוצגו מלמדת כי אין להחיל בו את צו ההורות הפסיקתי בצורה רטרואקטיבית.