16. אלא שבכך לא תמה המלאכה. אף שהקיבוץ הפר בצורה בוטה את חובת תום הלב, עדיין אין להשית עליו את מלוא הנזק שנגרם למערער בהיעלמות הכספים ששילם הקיבוץ לחברת תם, משיש לבחון גם את התנהלותו של המערער ואת תרומתו לתקלה.
המערער ידע שהקיבוץ חייב כספים לחברת תם.
המערער צפה כי יערך בין הקיבוץ לבין חברת תם הסכם פשרה (ראו הצו המדבר בין היתר ב"כספים האמורים להיות משולמים לחברה ו/או למשיב מהקיבוץ, לרבות כספים בגין הסכם הפשרה").
אף על פי כן לא כלל המערער את הקיבוץ ברשימת המחזיקים.
המערער גם לא פנה ישירות לקיבוץ, או לבא כוחו, להתריע בפניהם כי להבנתו הצו מחייב גם את הקיבוץ וכי הצו מתייחס לכספים שעתיד הקיבוץ לשלם לחברת תם, והסתמך רק על מכתב הנאמן. לו פנה יכול היה לשמוע את עמדת הקיבוץ, ובהינתן הצורך, לתקן את הצו ולהרחיבו.
המערער היה מונע הנזק הטוב מבין הצדדים, לו רק פעל נכונה.
מן העבר האחר, המערער היה רשאי לסמוך על דבריו הברורים של הנאמן, עו"ד במקצועו, שאכן האמין כי הכספים יעברו דרכו (ראו עדותו בבית משפט קמא), גם על דבריו החד משמעיים של עו"ד קנולר, ב"כ הקיבוץ, אלו שבמכתבו מיום 06.12.2010 לפיהם "תשולם התמורה בהתאם לסעיף 1.3 להסכם לידי הנאמן", גם על הודאתו של ע"ד קנולר כי הקיבוץ רואה עצמו כבול בצו העיקול. מכתבו הנ"ל של עו"ד קנולר מיום 06.12.2010 אמנם נשלח רק לעו"ד סחרוב, אלא שביום 20.12.2010 שלח עו"ד סחרוב לעו"ד שחר העתק ממכתבו של עו"ד קנולר וציין: "... מצ"ב למכתבנו זה הודעת ב"כ קיבוץ חולדה בעניין צווי העיקול שהוטלו על ידי מרשך מר יורם בראל ואשר הועברו על ידי משרדנו לקיבוץ". עו"ד שחר הסתמך אפוא גם על מכתב זה.
הדרך הנכונה לילך בה היא חלוקת האחריות תוך התחשבות במבחנים המקובלים: היכולת של מי מהצדדים למנוע את הנזק; מידת האשם שבפעולותיו של כל אחד מהצדדים; מידת חוסר תום הלב שדבק בצדדים או במי מהם; שיעור התרומה הסיבתית של כל אחד מהצדדים לקרות הנזק; וכן אינטרס ההסתמכות.
כשאני רואה לנגד עיני את המבחנים לעיל, אני סבורה כי חלוקה צודקת של הנזק בהתחשב בכל מאפייניו כפי שפורטו לעיל מתבטאת בחלוקה שוויונית, קרי: יחוס אשם תורם למערער בשיעור 50%.
17. בטרם סיום.
בית משפט קמא נימק את דחיית התביעה, בין היתר, גם בשל מחדלו של המערער להגיש בקשה לאישור עיקול לפי תקנה 378 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד 1984, הדנה במצב בו "לא הודה המחזיק".
ראשית, הקיבוץ לא היה מחזיק. לו היה מחזיק הדעת נותנת שהקיבוץ לא היה מפר את הצו.
שנית, מסלול אישור עיקול הוא אמנם דרך המלך, אך אינו היחיד שאין בלתו. נפסק ברע"א 4073/19 פלונית נ' פלונית כי
"בית משפט זה נדרש לסוגיה קרובה בעניין דורי שהוזכר לעיל, אשר עסק, בין היתר, בשאלת תוקפו של צו עיקול זמני שהוטל כלפי מחזיק שלא הגיש הודעה כאמור בתקנות 378-377, ומבקשי העיקול לא הגישו בקשה לאישורו. נפסק כי גם אם לא אושר העיקול הזמני, אין בכך כדי להביא למסקנה כי העיקול בהכרח חסר נפקות משפטית כלשהי, כך למשל במקרים שבהם המחזיק הודה שנכס מצוי בידו אף מבלי שהגיש לבית המשפט הודעה בעניין כאמור בתקנות" (ראו גם רע"א 7342/18 דורי בני בע"מ נ' מיכאל בר לבב ואח').
זאת ועוד, בית משפט קבע כי "אפילו היה מתברר שהנתבעת שותפה למעשה תרמית, עדיין התנהלות התובע מאיינת כל חבות". האמירה לעיל, לאור נחרצותה מצריכה הבהרה במישור הערכי. המחוקק מתייחס בחומרה למעשי תרמית או אי גילוי גם בהינתן רשלנות מצד הנפגע. למשל בהקשר לסעיף 16 לחוק המכר הדן באי גילוי מטעם מוכר ובזכות הקונה להסתמך על אי ההתאמה, נקבע שהמוכר שחטא באי גילוי נושא לבדו את כל משא הנזק ואינו מורשה להעלות טענת תרומת רשלנות מטעם הקונה: "אינני רואה דרך להצדיק הפחתה מאחריותו של המוכר(גם לא בחלקה) בדרך של ייחוס 'אשם תורם' לקונה שהתרשל בבדיקת מצבו של הנכס "(השופט סולברג, דעת הרוב בעא 8069/11 עיני נ' שיפריס). קשה להשלים עם אמירה הפוטרת כליל מאחריות את מי שכשל בתרמית, כשהתוצאה המתבקשת הן במישור הערכי והן במישור הכלכלי היא לכל היותר לאפשר להעלות טענת אשם תורם חלקי של הצד הנפגע.