שני התנאים המצטברים הנדרשים להתגבשות הסכם מחייב – גמירת דעת ומסוימות – הינם תנאים נפרדים אך קיימים ביניהם קשרי גומלין חזקים (ראו עניין תמגר, בעמ' 682; פרידמן וכהן, בעמ' 292). לעתים, העדה חזקה על גמירת דעת נתפשת כפיצוי על מסוימות חסרה או פגומה (השוו: רע"א 4976/00 בית הפסנתר נ' מור פ"ד נו(1) 577, 588 (2001)). מנגד, היעדר מסוימות – בדגש על היעדר הסכמה לגבי פרט עיקרי – עשוי להעיד על פגם בגמירת דעתם של הצדדים".
עוד נפסק בהקשרים אלו, כי יש לבחון את "נוסחת הקשר", ככל שנקבעה, בין המסמך שנערך או נחתם בין הצדדים, לבין חוזה רשמי וסופי שאמור היה להיחתם ביניהם (ראו, למשל, ע"א 158/77 רבינאי נ' מן שקד בע"מ, פ"ד לג(2), 281 (1979) (להלן: עניין רבינאי)).
18. כפי שציינתי לעיל, בחינת השאלה האם השתכלל בין הצדדים הסכם מחייב בציר הראשון, התבצעה בדרך כלל מקום בו נערך בין הצדדים מסמך בכתב כלשהו, ונבחן האם הוא מקיים את הדרישות האמורות (כך היה, למשל, בעניין רבינאי ובעניין עדני הנ"ל וכן בע"א 579/83 זוננשטיין נ' אחים גבסו בע"מ, פ"ד מב(2), 278 (1988) (להלן: עניין זוננשטיין); ע"א 692/86 בוטקובסקי נ' גת, פ"ד מד(1), 57 (1989) (להלן: עניין בוטקובסקי; שם היה המסמך שנערך בין הצדדים בלתי חתום אך בית המשפט העליון קבע כי החתימה אינה הכרחית שכן אין מדובר בדרישה מהותית, אלא בדרישה ראייתית, וניתן להוכיח גמירת דעת בדרכים אחרות); ע"א 3102/95 כהן נ' כהן, פ"ד מט(5), 739; ועוד).
כאמור, השאלה שנבחנה במסגרת אותם פסקי דין היא, האם המסמך שנערך בין הצדדים היה רק שלב ביניים במשא ומתן, או שמא הוא מגלם כשלעצמו את התנאים הנדרשים להשתכללות הסכם מחייב – מסויימות וגמירת דעת.
אינני משוכנעת כלל, כי מבחנים אלו שנקבעו בפסיקה, מתאימים ליישום לגבי טיוטות שהוחלפו בין הצדדים במסגרת משא ומתן שנוהל לקראת חתימת הסכם, שכן מדובר, בהגדרה, בשלב במשא ומתן ולא בהסכם מחייב. במקרה בו הצדדים מנהלים משא ומתן מתוך חתירה להסכם סופי ומתוך הסכמה כי עד לחתימתו אין הטיוטות מחייבות אותם, ההסתכלות על הטיוטה כמסמך העומד בפני עצמו ובחינה האם הוא מקיים את דרישת המסויימות וגמירת הדעת היא מלאכותית וכמעט אינה רלוונטית, שכן, בדרך כלל, כמעט בהגדרה, אין מתקיימת בטיוטות המוחלפות במסגרת המשא ומתן עד החתימה – מסויימות ומתקדמות ככל שתהיינה – דרישת גמירת הדעת.
כך או כך, בחלק מן המקרים שנדונו בפסיקה ראו בתי המשפט לבחון טיוטה אחרונה אליה הגיעו צדדים במשא ומתן עפ"י המבחנים שנקבעו בפסיקה זו בדבר התקיימותן של גמירת דעת, מסויימות, ועמידה בדרישת הכתב, לעיתים כיישום ישיר של ההלכות שנזכרו לעיל ביחס לזכרון דברים, ולעיתים במסגרת בחינת נסיבות העניין עפ"י הציר השני, שעניינו תוצאי התנהלות בחוסר תום לב, וכתנאי לאכיפת ההסכם על מי שפרש ממשא ומתן בחוסר תום לב (ראו, למשל, תא (מחוזי חי') 8054/06/09 קמפאניה נ' חוא ואח' [פורסם בנבו] (26.3.2010); (להלן: עניין קמפאניה); יוער, כי פסק הדין בוטל בערעור, במסגרתו ניתן תוקף של פסק דין להסכם פשרה אליו הגיעו הצדדים (ע"א 4162/10 חוה נ' קמפאניה [פורסם בנבו] (29.5.2011)); ה"פ 10105/08/09 רשת דובדבן רשת מרגלית נ' קלמן ואח' [פורסם בנבו] (15.3.2010) (להלן: עניין רשת דובדבן); פסק הדין אושר בערעור (עא 3447/10 רשת דובדבן רשת מרגלית נ' קלמן ואח' [פורסם בנבו] (28.10.2010)); תא (מחוזי חי') 10103/11/13 אוליאל נ' אדלר [פורסם בנבו] (9.12.2013) (להלן: עניין אוליאל); עא (חי') 43993/03/15 שרון ואח' נ' הימן [פורסם בנבו] (15.7.2015); תא (מחוזי תא) 8967/07/18 גרוס ואח' נ' גוטליב ואח' [פורסם בנבו] (28.7.2019); תא (שלום תא) 59537/06 צדוק נ' נחום [פורסם בנבו] (4.3.2008); תא (חד') 19463/11/09 הראל נ' שאנן [פורסם בנבו] (17.10.2011)).